原告南京发尔士新能源有限公司，住所地在南京市浦口区永宁镇余家湾街道。

法定代表人常建国，南京发尔士新能源有限公司总经理。

委托代理人仇星、史长城，江苏马健律师事务所律师。

被告南京市江宁区人民政府，住所地在南京市江宁区东山街道上元大街369号。

法定代表人陈发喜，南京市江宁区人民政府区长。

委托代理人李国光、李哲明，南京市江宁区人民政府法制办公室工作人员。

第三人南京立升再生资源开发有限公司，住所地在南京市江宁区秣陵街道东排土场。

法定代表人丁平，南京立升再生资源开发有限公司总经理。

原告南京发尔士新能源有限公司（以下简称发尔士公司）诉被告南京市江宁区人民政府（以下简称江宁区政府）市容环境卫生管理行政决定一案，本院于2015年1月7日受理后，于同年1月9日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因南京立升再生资源开发有限公司（以下简称立升公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日、2015年5月12日两次公开开庭审理了本案，原告发尔士公司的委托代理人仇星、史长城，被告江宁区政府的委托代理人李国光、李哲明，第三人立升公司的法定代表人丁平到庭参加诉讼。本案曾因案情重大、复杂，向江苏省高级人民法院申请延长审限3个月。本案现已审理终结。

被告江宁区政府于2012年11月23日作出《关于印发江宁区餐厨废弃物管理工作方案的通知》（江宁政发（2012）396号，以下简称396号文），第五部分“责任分工”规定，江宁区餐厨废弃物收集运输服务加工处理“目前指定南京立升再生资源开发有限公司实施”。

原告发尔士公司诉称，原告是依据《南京市废弃食用油脂管理办法》于2010年备案的合法餐厨废弃物（废弃食用油脂）回收加工单位，所需各种法律手续齐全，在江宁区从事回收处理生猪屠宰场产生的废弃物业务。被告在396号文中作出的“目前指定南京立升再生资源开发有限公司实施”江宁区餐厨废弃物收集、运输、处置的行政行为，直接导致原告与其他企业之间合法正当的市场合作关系被强行终止，严重侵犯原告的合法权益，应予撤销。理由如下：（一）实施主体违法。《中华人民共和国行政许可法》第二十二条规定“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施”；《江苏省餐厨废弃物管理办法》明确行政许可主体是“市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门”；被告在396号文中也明确“区城管局是餐厨废弃物处置的主管部门……通过资质认定，作出我区餐厨废弃物收集运输服务加工处理企业的许可决定”，但被告同时却在同一文件中“指定立升公司实施”，是违法作出的实质性的行政许可。（二）程序违法。《江苏省餐厨废弃物管理办法》第十九条规定：“应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物收集、运输服务许可决定”，第二十五条规定“应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物处置许可决定”，被告是在没有采取招标等公平竞争方式的情况下，违法直接作出“指定立升公司实施”的行政许可。《中华人民共和国行政许可法》第十五条规定，行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事服务，不得限定其他地区的产品进入本地区市场。且依据《中华人民共和国行政许可法》能够设置行政许可的主体为省一级行政机关或国务院批准的较大的市，而被告无权设立行政许可。（三）没有履行告知义务。《中华人民共和国行政许可法》第五条规定“设定和实施，应当遵循公开、公平、公正的原则……行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开”，原告未在任何公共媒体查阅到被告作出的“指定立升公司实施”的行政许可行为，396号文是原告通过申请政府信息公开后才知道其中内容。（四）违法实行地区垄断。生猪屠宰废弃物的回收加工，具有一定的商业利益，被告的具体行政行为，违反《中华人民共和国反垄断法》第八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”的规定，用行政权力彻底排除竞争，将商业利益输送给唯一的经营者，在江宁区实施了地区垄断。（五）严重损害原告合法权益。原告为加工生猪屠宰废弃物，专门投资600余万元购买设备进行技术改造，并按规定取得有关合法手续，具备加工生猪屠宰废弃物的法定条件。因被告及江宁区城管局等部门违法行政行为，原告相关业务停止，由此造成经济损失，并且损失每天在继续扩大，原告的合法权益已经遭受重大损害。综上，原告请求撤销被告作出的396号文中“目前指定立升公司实施”江宁区餐厨废弃物收集、运输、处置的行政行为；确认原告与江宁区食品公司回收生猪屠宰废弃物的业务合作关系合法；赔偿由此给原告造成的所有经济损失62.4万元。

原告发尔士公司向本院提交的证据有：

1、396号文，在该文中第五条“目前指定立升公司实施”，用以证明被告曾经指定立升公司作为餐厨废弃物回收的承接机构；

2、南京市发展和改革委员会备案通知书；

3、原告取得餐厨废弃物回收处置有关法律手续；证据2、3用以证明原告享有合法的餐厨废弃物回收资质，理应享有公平合理的竞争权利；

4、南京市浦口区环境保护局文件，用以证明原告方已经通过了油脂车间技术改造项目的环境评价，完成了环评手续；

5、2014年3月20日南京市江宁区城市管理局和南京市江宁区商务局作出的《江宁区屠宰场废弃物处理有关事项公函》，该份材料显示根据被告作出的396号文，各生猪屠宰点必须和立升公司签订清运协议，否则将会被列入黑名单，并依法追究相关责任；

6、南京市江宁区环境保护局作出的行政处罚事先、听证告知书，用以证明立升公司并不具备从事生猪屠宰废弃物处理的经营资质，其未通过相关的环评手续，且其污染防治措施未通过环保部门验收；

7、人民网新闻网络截图一份，用以证明南京市发改委《关于规范废弃食用油脂行政执法工作中的意见》明确规定对废弃食用油脂回收和加工单位不得有定点、数量和经营区域限制；

8、视频一份，用以证明被告的违法行政行为对原告方造成的损失及因果关系，江宁区元润食品公司于2014年9月30日明确向原告方提出中止合作关系，理由是接到了南京市江宁区城市管理局的通知和公函，该视频内容为江宁区元润食品公司的负责人和我方法定代表人商谈时的录像，该段视频系东升工作室2014年10月14日节目中播出。

被告江宁区政府辩称：一、根据法律规定，被告有领导所属各工作部门、管理江宁区行政区域内餐厨废弃物的职权和职责，制定396号文正是履行职责的体现，没有超越职权。二、396号文是内部行政行为，是江宁区政府为贯彻落实《江苏省餐厨废弃物管理办法》所做的工作安排，对涉及的区属各行政机关职责分工所做的明确和强调，是一种上下级行政机关之间的工作关系，其本质是为了保障行政机关的正常运转，上级行政机关（区政府）对下级行政机关（各相关区属行政机关）工作的指示，属于行政机关内部行政事务。三、396号文对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响。江宁区政府制定396号文时，能够在江宁区合法运输、处置餐厨废弃物的企业仅有立升公司一家，“目前指定立升公司实施”一语仅是客观事实的表述，是对餐厨废弃物应当交由有资质的合法企业处置的强调。立升公司不因396号文取得运输、处置餐厨废弃物的资质，也不存在其他公司因396号文而丧失运输、处置餐厨废弃物的资质。综上，被告作出的396号文是内部行政行为，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响，请求裁定驳回原告的起诉。

被告江宁区政府在法定期限内向本院提交的证据有：

1、《关于江宁区废弃食用油脂定点回收单位2007年度资质备案年检合格的通知》；

2、《南京市废弃食用油脂定点回收单位备案情况公示》；

3、《南京市废弃食用油脂回收加工定点单位备案通知书》；证据1-3用以证明餐厨废弃物的回收有别于一般放开的市场行为，政府一直以来是将其作为加强监管的行业，而且从2007年开始从未间断；

4、《关于同意南京立升废油脂回收处理中心建设废油脂回收加工厂区项目备案的通知书》；

5、立升公司企业法人营业执照；

6、《关于申报“餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点城市”的请示》；

7、《关于确定无锡市等9个城市（区）为我省餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点城市（区）的通知》；

8、《市发展改革委关于公布本委制定的规范性文件清理结果的通知》及附件；证据4—8用以证明396号文是对客观情况的表述；

9、《南京市废弃食用油脂管理办法》；

10、《江苏省餐厨废弃物管理办法》；

11、《市政府办公厅关于转发市城管局南京市餐厨废弃物管理工作意见的通知》；

12、396号文。

第三人述称，立升公司自2002年起即从事餐厨废弃物的收运、处置工作，立升公司各项业务工作均符合国家法律规定。立升公司从未使用396号文作为经营的筹码，也未据此去排除竞争。原告自身缺乏餐厨废弃物处理的相关资质，存在超营业范围经营的情况。原告的起诉属于恶意诉讼，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人立升公司向本院提交的证据有：

1、立升公司与餐厨废弃物产生单位签订的《回收协议书》8份，用以证明立升公司自2002年以来就从事餐厨废弃物的收运、处置工作；

2、《合作框架协议》、《南京市餐厨垃圾特许经营权项下收运工作委托协议》，用以证明立升公司和北京嘉博文生物科技有限公司联合投标南京市城管局的餐厨垃圾特许经营权，中标后又签订合作协议；

3、《国有土地使用证》、《建设（环境保护）工程施工合同》等，用以证明立升公司各项工作符合国家法律规定；

4、南京元润食品有限公司提供的《证明》，用以证明立升公司与之存在业务关系；

5、冷库《收据》等，用以证明立升公司的相关处置行为合法；

6、发尔士公司的工商查询资料，用以证明该公司不具备参与餐厨废弃物收集、运输服务的资质，也无资质收集、运输和处置猪下脚料。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据4、6的真实性无法确认，对关联性有异议；认为证据7、8不属于法定的证据形式，且与本案不存在关联性。第三人对原告提交的证据1的真实性无法核实；对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据3中的南京市发展和改革委员会的备案通知的真实性、合法性、关联性予以认可，认为证据3中的其他材料与本案无关联性；对证据4的真实性无法判断；认为证据5无关联性；对证据6的真实性认可，但不认可其关联性；认为证据8的内容与事实不符，与本案无关联性。

原告认为被告提交的证据1不是法律，不能作为396号文的合法性依据；对证据2，原告也在这个公示名单上，也符合相应的条件；对证据3、4、5与本案没有关联性；证据6不具有任何法律效力；证据7、8、9、10、11中并没有要求有地域垄断或者指定经营等相关规定；对证据12没有异议，但是该文中的指定违法。第三人对被告提交的证据均予以认可。

原告对第三人提交的证据的关联性均不认可。被告对第三人提交的证据1的真实性不认可，对全部证据的关联性不认可。

本院对上述证据认证如下：原告提交的证据4系南京浦口区环境保护局就原告技术改造项目环境影响修编报告所作的批复，其取得该批复与被告396号文的规定之间无关联性；证据6系2014年产生的相关材料，不能以此证明396号文规定的合法与否，与本案无关联性；证据7系网页新闻报道，证据8系电视节目，该两份材料的内容不能作为判断行政行为合法性的依据，故对原告提交的证据4、6、7、8本院均不予采信。被告提交的证据6、7、8均不是证明被诉行政行为合法性的材料，与本案无关联性，本院不予采信；证据9、10均系地方政府规章，属于法律规范，不属于证据材料。第三人提交的证据1-5均并非证明被诉行政行为合法性的材料，与本案无关联性，本院不予采信。各方当事人提交的其他证据与本案待证事实相关，且真实、合法，本院依法均予以采信。

经审理查明，南京市发展和改革委员会于2010年7月2日对10家企业作出废弃食用油脂定点回收加工单位备案，其中包括南京发尔士化工厂和南京立升废油脂回收处理中心。被告江宁区政府于2012年11月23日作出396号文，其第五部分“责任分工”中明确“目前指定南京立升再生资源开发有限公司实施”全区餐厨废弃物收运处理。南京市江宁区城市管理局和南京市江宁区商务局于2014年3月20日发出公函，要求落实396号文的规定，各生猪屠宰场点必须和立升公司签订清运协议，否则将进行行政处罚。原告发尔士公司对396号文不服，于2014年11月11日向南京市人民政府申请复议，南京市人民政府于2014年12月24日作出行政复议决定，决定维持396号文。

另查明，目前原告发尔士公司在江宁区无餐厨废弃物处置场所，亦未在江宁区市容环境卫生主管部门就餐厨废弃物处理取得备案。第三人立升公司目前未取得《江苏省餐厨废弃物管理办法》规定的餐厨废弃物收集、运输服务许可及餐厨废弃物处置许可。

在庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点，即1、原告与被诉行政行为是否具有利害关系；2、被告指定立升公司的行政行为是否构成行政许可；3、被告在396号文中的表述是否合法，是否属于通过行政手段限制市场竞争；4、被告的行为是否侵犯了原告的合法权益，是否应当对原告进行赔偿以及赔偿的数额，进行了辩论。

原告的委托代理人认为，被告江宁区政府指定一家企业负责江宁区餐厨废弃物处理，使得原告无法在江宁区正常经营，对原告的权利义务造成了影响，且该指定违反法律规定，限制了市场竞争，形成地域垄断。

被告的委托代理人认为，被告在396号文中的表述属于对事实情况的描述，是行政指导，不设立新的权利义务，不构成设立行政许可；该表述不影响原告的实际权利，原告及其他企业不因此取得或者失去处理餐厨废弃物的资质；原告在396号文制定时未向江宁区城管部门备案，并不符合在江宁区进行餐厨废弃物处理的条件，原告在本案中无合法的权利要求。

第三人的法定代表人认为，第三人一直按照《江苏省餐厨废弃物管理办法》的规定从事相关业务，并未从396号文中获利。

本院认为：

一、发尔士公司与396号文具有法律上的利害关系，是适格的原告。

被告提出396号文的表述不设立新的权利义务，也不影响原告的权利，原告不具备起诉资格。经审查，396号文是关于餐厨废弃物管理工作的相关规定，而发尔士公司的经营范围包括废油脂回收、加工、销售，根据《江苏省餐厨废弃物管理办法》第二条第一款的规定，餐厨废弃物是指食品加工、餐饮服务、集体供餐等活动中产生的食物残余和废弃食用油脂等废弃物，因此396号文的规定涵盖了发尔士公司的经营范围。本案被诉行政行为涉及到具体的业务确定，已经直接与发尔士公司的经营活动相关联，故本院认定发尔士公司与被诉行政行为具有利害关系。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）项的规定，江宁区政府的行政行为影响了发尔士公司的公平竞争权，发尔士公司对此可以提起行政诉讼。

二、被告江宁区政府作出指定行为，主体不符合法律规定，违反法定程序。

《江苏省餐厨废弃物管理办法》第五条第二款规定，市、县（市、区）人民政府市容环境卫生主管部门负责本行政区域内餐厨废弃物的监督管理工作。行政区域内餐厨废弃物处置行业的企业准入资格认定、违法行为查处、日常监督管理等工作内容属于市、县人民政府市容环境卫生主管部门的职权。区、县人民政府虽领导其所属的市容环境卫生主管部门，但不能取代市容环境卫生主管部门而直接作出涉及具体内容的决定。

被告江宁区政府在396号文中的指定，实际上肯定了立升公司在江宁区开展餐厨废弃物业务的资格，构成实质上的行政许可。在卷证据显示，南京市江宁区城市管理局和南京市江宁区商务局作出的公函已经表明江宁区政府的指定行为事实上已经实施。根据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，行政机关受理、审查、作出行政许可应当履行相应的行政程序，被告江宁区政府在作出指定前，未履行任何行政程序，故被诉行政行为程序违法。

三、被告江宁区政府采取指定的方式，限制了市场竞争。

《江苏省餐厨废弃物管理办法》第十九条的规定，市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物收集、运输服务许可决定；第二十五条规定，市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物处置许可决定。《中华人民共和国反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；第三十七条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。本案中，被告江宁区政府采取直接指定的方式，未通过招标等公平竞争的方式，排除了其他可能的市场参与者，构成通过行政权力限制市场竞争。

被告提出，因当时只有立升公司符合条件，其指定只是对于当时客观事实的描述。经审查，立升公司在庭审中已经自认目前未取得餐厨废弃物收集、运输和处置的相关许可，故被告的指定行为与客观事实并不相符。即便江宁区政府为了加强餐厨废弃物处理市场监管的需要，对该市场的正常运行作出必要的规范和限制，但也不应在行政公文中采取明确指定某一公司的方式。396号文的表述已经发生行政效力并实际实施，但因市场情况的变化，符合条件的经营者也会发生改变，而396号文固定化的表述，使得其他后续取得法定资格的经营者也会因此无法正常开展业务。行政行为限制可能的市场经营者参与竞争的，亦属违法。

四、被告江宁区政府未侵害原告发尔士公司的合法权益，不承担赔偿责任。

《江苏省餐厨废弃物管理办法》第二十二条规定，将餐厨废弃物运往行政区域外处置的，餐厨废弃物收集、运输企业应当报本地人民政府市容环境卫生主管部门备案。但原告在江宁区没有相关餐厨废弃物处理场所，也未在江宁区市容环境卫生主管部门取得备案，尚不具备在江宁区从事餐厨废弃物处理的法定条件。被告江宁区政府的指定行为虽然违法，但尚未实际损害原告的合法权益。原告对于62.4万元赔偿的诉讼请求也未提交证据证实，本院对此不予支持。原告另要求确认原告与江宁区食品公司回收生猪屠宰废弃物的业务合作关系合法，因该项诉讼请求不属于本案行政诉讼的审查范围，原告可以另寻救济途径，本案对此不再理涉。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、撤销被告南京市江宁区人民政府江宁政发（2012）396号《关于印发江宁区餐厨废弃物管理工作方案的通知》中确定“目前指定南京立升再生资源开发有限公司实施”的行政行为。

二、驳回原告南京发尔士新能源有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告南京市江宁区人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　　刘苏文

代理审判员　　周　磊

代理审判员　　朱　清

二〇一五年六月十八日

书　记　员　　孙　皓