广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）穗天法民四初字第1976号

原告：邵妍，女，1973年6月2日出生，汉族，住广州市荔湾区。

委托代理人：王维琼、陈慧霞，均系广东南国德赛律师事务所律师。

被告：广东粤华房地产开发公司，住所地：广州市。

法定代表人：徐柏铭。

第三人：广州银行股份有限公司，住所地：广州市越秀区。

法定代表人：姚建军。

第三人：广州银行股份有限公司五羊支行，地址：广州市越秀区。

负责人：王静，行长。

委托代理人：朱羡华、陈炽斌，均系该行职员。

第三人：冯庆军，男，1967年3月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。

原告邵妍诉被告广东粤华房地产开发公司（简称“粤华公司”）、第三人广州银行股份有限公司（简称“广州银行”）、第三人广州银行股份有限公司五羊支行（简称“五羊支行”）、第三人冯庆军商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邵妍的委托代理人陈慧霞，第三人五羊支行的委托代理人陈炽斌到庭参加了诉讼。被告粤华公司、第三人广州银行、第三人冯庆军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邵妍诉称：原告于1996年6月2日与被告签署了编号为粤房字（96）第056号的《白水塘商住小区房屋认购合同》，向被告购买位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”一幢九楼918单元之物业。该原告调房前合同约定，原告调房前购买房屋总房价为334799元，房屋的建筑面积为96.03平方米，付款方式按附录二的约定履行。合同签订后，原告于签约当日支付了定金1万元，并于1996年7月3日支付了购房款291319元。后因住宅楼层的关系，原告向被告提出调低至818房，被告同意原告的调房请求，并于1997年10月14日与原告签订编号为穗房预契约字第NO95073562号的《房地产预售契约》，约定被告给原告调房后的单元位于天河区员村白水塘“粤华苑”一幢八层818房，该房屋建筑面积为96.03平方米，房屋总价款为326429.22元。该房屋的交付时间为1997年12月31日前。原告并于签署该上述调房后契约后当日支付了房款8788.76元。合同签订后，原告已付清全部房价款95%，余额5%因被告破产导致原告无法支付。原告实际于1997年12月收楼并入住至今。2009年4月16日原告与其前夫冯庆军签订离婚协议书，房屋归原告所有。按照《房地产预售契约》第三条的约定，被告应当为原告办理涉案房屋房产证，但因被告早已被吊销营业执照，至今未给原告办理房产证，导致原告至今未能取得涉案房屋的产权证。原告认为，原告与被告签署的《房地产预售契约》是双方当事人的真实意思表示，双方应依约履行。原告履行了付款义务后，被告已将涉案房屋交付原告使用，故被告应当履行办证义务。同时，因原告在向被告购买涉案房屋时，被告并未告知原告涉案房屋存在抵押的情况，原告也不知道上述房屋存在第三人广州银行、第三人五羊支行抵押权，因此原告系善意第三人。原告与被告签署的合同系双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。原告已依照合同约定支付了全部购房款的95%，被告也接受了原告支付的购房款，且向原告开具了购房款收据，原告自收楼至今一直实际占有及使用上述涉案房屋，故原告应系涉案房屋之合法产权人。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、被告立即为原告办理位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”一幢八层818房的房地产权证。2、被告、第三人广州银行、第三人五羊支行涂销在涉案房屋上设定的抵押登记。3、被告承担本案受理费。

被告粤华公司未答辩。

第三人五羊支行述称：被告至今仍未还清我行贷款，我行应享有优先受偿权，故我方不能撤销抵押权，要求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人广州银行未陈述。

第三人冯庆军未陈述。

经审理查明：广州市五羊城市信用社是第三人五羊支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。

1996年6月2日，原告（乙方、认购方）与被告（甲方、预售方）签订《房屋认购合同书》，约定：乙方现向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的第一幢九楼918单元（简称“案涉房屋”）；该单位建筑面积96.03平方米；甲乙双方定该单位成交总价为334799元；双方同意按本合同附录二的一次性付款方式付款，付款日期及付款方式乙方必须遵守；双方同意该单位的锁匙交接时间约于1996年8月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准）；该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方；如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止；该单位须按照建筑图纸（包括甲方有权更改部份）完成该单位的全部建筑工程，并须经验收合格后方可交付使用；乙方付清房款后双方约定时间（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续；乙方签署本合同后至该单位正式交付使用前，要付清该单位房款等及附录四所列明的各项费用（以及包括省市有关部门所调整和增加之税费）；如发生纠纷时，双方应友好协商解决；协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决；本合同的全部附录均为本合同的组成部分；等条款。上述合同的附录二约定：该单位总价为334799元，乙方须于签约时支付10000元，签订认购合同五天内付30%，框架三层时七天内付30%，框架六层时七天内付30%，等等。

签订《房屋认购合同》当日，原告支付被告定金10000元；1996年7月3日，原告支付被告购房款291319元。合计支付301319元。

1996年10月3日，第三人与被告签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定被告向第三人借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，被告以广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。

1997年10月14日，原告与被告签订《房地产预售契约》，约定原告向被告购买粤华苑一幢八层818房（现门牌号为天河区员村白水塘44号818房，简称“案涉房屋”，原告诉称其原认购918房，并向被告支付了该房屋的购房款合计301319元，后双方经协商后原告改为认购案涉房屋，并将原支付的918房的购房款合计301319元转为认购案涉房屋的购房款），建筑面积96.03平方米，成交价326429.22元，等等。

签订《房地产预售契约》同日，原告支付被告购房款8788.76元。

1998年8月6日，广州市房管部门向被告核发了粤华苑1-3幢的商品房预售许可证（预售证号：960025），该预售证未注明抵押及限制出售情况。

1998年10月22日，被告向原告及第三人冯庆军（原告前夫）出具《证明》，主要内容：原告及第三人冯庆军于1996年7月3日购买案涉房屋的房屋认购合同是合法的，该房产权由该司今后按规定办理。

2002年4月22日，被告被工商行政管理部门吊销营业执照。

2009年4月16日，原告与第三人冯庆军协议离婚，双方约定涉案房屋归原告所有。

2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》，提醒相关项目的小业主，如果符合《转发市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》解决范围，请尽快明晰权责，提供身份证、经备案的购房合同、拆迁补偿协议、缴清房款证明等办证资料到市房地产交易登记中心申请房屋产权登记，以便早日拿到房地产证；该公告同时附《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，其中包括粤华苑（第二、三期：自编1、2、3、4、5号），预售证号为19960025、19970071，建设单位名称为粤华公司，可办证地址为天河区白水塘43、44、45、46、49、50号4-8层。另，《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》同时备注“已查封、已办在建工程抵押、直管公房、公建配套设施部分的除外”。

本案中原告诉称其于1997年12月收楼入住至今，对此原告提供数字电视维护费发票、电费通知单等予以证明。为此，本院就案涉房屋的实际使用情况进行核实。经现场核查，原告持有案涉房屋的钥匙，是案涉房屋的实际控制人。

原告另提供广州市房地产档案馆2013年11月24日出具的原告的《个人名下房地产登记情况查询证明》（原告与第三人冯庆军2009年4月16日离婚后无再婚），上述证明显示原告在广州无住宅情况记录。

另查明，因被告未能依约偿还贷款本息，第三人五羊支行曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：被告归还借款本金800万元及利息，被告以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持第三人五羊支行的诉讼请求。被告不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤华公司以其座落在广州市员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向五羊支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤华公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤华公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人五羊支行，也严重侵害了购房人的利益，粤华公司应对此承担责任。上述已被粤华公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的权益与五羊支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人五羊支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，本院不予支持。但对粤华公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对五羊支行与粤华公司该部分抵押，应确认为有效。五羊支行有权依法处理粤华公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案五羊支行与粤华公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤华公司在本判决送达之日起偿还800万元及相应的利息给五羊支行，五羊支行享有对粤华公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权。二、驳回五羊支行的其它诉讼请求。

再查明，1998年10月12日，刘勇作为原告，以粤华公司为第一被告、粤华公司第五开发部为第二被告，向本院提起诉讼［案号：（1998）天法民初字第1017号］，诉称：1998年2月28日我与第二被告签订认购合同，购买粤华苑3幢503、504房，总房款693719元，签约后我共支付购房款462487.6元，并装修入住。后我发现粤华公司将粤华苑1、2、3幢4-8层房屋抵押给广州城市合作银行五羊支行（简称“五羊支行”），而我购买的房屋正属抵押房屋之列。两被告明知法律的禁止性规定仍出售抵押房屋，我认为双方认购合同应为无效。现起诉要求确认该合同无效，两被告返还购房款及利息，并赔偿装修房屋费用等。一审审理中本院追加第二被告负责人李世雄为共同被告参加诉讼。1999年10月26日，本院作出（1998）天民初字第1017号民事判决，认定粤华公司第五开发部将粤华公司已抵押房屋出售给原告刘勇的买卖行为无效，判令：原告与粤华公司第五开发部签订的认购合同无效；粤华公司第五开发部负责人李世雄返还原告刘勇购房款及装修款合计623787.6元，粤华公司对上述债务不足部分负清偿责任；原告刘勇将所购503、504房腾空交回粤华公司第五开发部等。一审判决后李世雄不服上诉，广州市中级人民法院于2000年11月28日裁定该案中止诉讼，2004年7月13日对该案恢复审理。2004年7月29日广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房终字第2517号民事判决书，终审认定：粤华公司第五开发部以粤华公司名义与原告刘勇签订的房屋认购合同是双方的真实意思表示，虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但现已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权。换言之，五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，因此使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。因情况发生变化，原告刘勇要求确认房屋认购合同无效的理由不成立，故终审判决撤销一审判决，驳回原告刘勇的诉讼请求。

本院认为：关于原、被告签订的《房屋认购合同书》及《房地产预售契约》的合同效力问题。首先，已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定第三人五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，即原告购买涉案房屋的合法权益受法律保护。其次，根据此前与原告有类似情形的案外人刘勇起诉被告粤华公司等的（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，广州市中级人民法院终审认定虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给第三人五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定第三人五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，换言之第三人五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。基于以上两点，本院同样认定原、被告就案涉房屋签订的《房屋认购合同书》及《房地产预售契约》合法有效。但应当指出，合同中关于“如发生纠纷时，双方应本着友好精神协商解决，协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决”的条款，实际上是双方当事人约定在发生争议时既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条的规定和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条的规定，上述仲裁条款无效，本院依法有权受理原告的起诉。被告虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。

关于原告要求被告、两第三人涂销涉案房屋抵押登记的诉请。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决及广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，在购房消费者的权益与第三人五羊支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护优先保护消费者的购房权益。（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将由被告粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出第三人五羊支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，即第三人五羊支行的财产抵押权对作为实际购房人的原告不具有法律效力。同时，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，涉案房屋虽已抵押给第三人五羊支行，但根据上述批复规定，原告作为实际购房人已向被告支付了绝大部分购房款，因此第三人五羊支行的抵押权不具有对抗原告就案涉房屋享有的请求权的效力，原告要求被告及第三人五羊支行涂销设定在案涉房屋上的抵押权，消除权利限制，合法有据，本院予以支持。第三人广州银行非抵押权人，原告要求第三人广州银行负涂销责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告要求被告为其办理涉案房屋的房产证的诉请。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，涉案房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，原告购房发生在前，在建工程抵押发生在后，且第三人五羊支行抵押权经广东省高级人民法院生效判决认定应剔除出第三人五羊支行的优先受偿权范围，原告等购房者的购房权益受法律保护。因此，基于以上情况，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致的无法办证问题。被告作为涉案房屋的出售人负有向作为买受人的原告交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。关于涉案房屋权属证书的办理问题，原、被告双方约定“乙方付清楼价款后双方（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及向国土部门办理领取房屋所有权证和国家土地使用证等有关手续”，合同签订后原告已付绝大部分购房款，被告也交付房屋给原告使用至今，但被告一直未为原告办理涉案房产产权证，现原告要求被告为其办理涉案房屋的房产证，理据充分，本院予以支持。

被告及第三人广州银行、第三人冯庆军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席判决。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、自本判决发生法律效力之日起15日内，被告广东粤华房地产开发公司、第三人广州银行股份有限公司五羊支行涂销广州市天河区员村白水塘小区1幢8楼818单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号818房）的抵押权登记，消除权利障碍。

二、自本判决发生法律效力之日起30日内，被告广东粤华房地产开发公司协同原告邵妍到房地产管理部门办理广州市天河区员村白水塘小区1幢8楼818单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号818房）的房地产过户手续。

三、驳回原告邵妍的其它诉讼请求。

本案受理费200元及公告费1000元，合计1200元，由被告广东粤华房地产开发公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　戴子兵

人民陪审员　　廖凤如

人民陪审员　　谢淑音

二〇一四年一月二十三日

书　记　员　　梁雅芝