广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗天法民四初字第8号

原告（反诉被告）：蒋中元，住湖南省祁东县。

委托代理人：李伟，系广东创基（广州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：肖亚林，住广州市黄埔区。

被告：广东省基础工程公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：钟晓晖。

共同委托代理人：罗太亮，系广东合邦律师事务所律师。

原告（反诉被告）蒋中元诉被告（反诉原告）肖亚林、广东省基础工程公司（以下简称基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蒋中元及其委托代理人李伟，被告（反诉原告）肖亚林、基础公司的共同委托代理人罗太亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）蒋中元诉称：2014年5月30日上午，肖亚林以基础公司的案涉工程的项目负责人的名义，与蒋中元约定由蒋中元承建基础公司的工程，工程项目为南方电网奥林匹克220jkv南段始发井（羊城花园小学旁）至调出口洞口（黄村长盛商务大厦附近）工程及隧道洞口的修建水沟。双方商定工程具体项目及单价：装模135元／平方米、倒混泥土50元、钢筋工700元／吨、修建水沟的单价为150元／米等。2014年6月3日，蒋中元带了施工所需机械设备及材料和施工工人进驻案涉工程工地。2014年6月8日，蒋中元调了2吨钢管及钢筋弯曲机进入调出口处。2014年6月14日，蒋中元租赁脚手架和购买钢管扣件进入工地。后因始发井需要打风炮及基础公司在调出口洞口附近的土地赔偿问题没有谈妥。导致蒋中元在8月6日至21日期间休整，在2014年9月16日，肖亚林及基础公司告知蒋中元修建水沟的价格从150元／米调低至40元／米，蒋中元当场表示拒绝调价。2014年9月18日，肖亚林及基础公司让其他人继续承包案涉工程，并要求蒋中元撤场。蒋中元为进行案涉工程的施工所购买的设备、器材及人工费用等总共支出22万元左右，但承接的总工程价款才20万左右。蒋中元认为若要退场，肖亚林及基础公司需要赔偿自己的损失，故于2014年9月25日与肖亚林商谈赔偿的问题，未谈妥，后引起双方肢体冲突。双方也一直未能就工程款赔偿及人身损害赔偿达成和解。综上所述，原告已按照双方约定对案涉工程进行了部分施工，但被告却单方违约表示不再履行合同义务，被告的违约行为导致了原告前期投入损失，以及该工程完工后可得利益损失。为维护原告的利益，特诉至法院，请求判令：1、肖亚林支付工程投入损失240740元；2、肖亚林支付工程可得利益损失59260元；3、基础公司对上述债务承担连带赔偿责任；4、诉讼费由两被告共同承担。

被告（反诉原告）肖亚林答辩并反诉称：不同意原告的全部诉讼请求。2014年5月31日，肖亚林与蒋中元就案涉工程的施工承包事宜协商一致，约定承包范围为案涉工程的底板、中板、顶板、侧墙、水沟及吊出井洞门的钢筋混凝土施工，单价为装模板135元／平方米（包含模板、铁钉、机具、脚手架等辅材）、混凝土浇筑50元／立方米、钢筋制作安装700元／吨（包含扎丝、机具等辅材），所有项目按照实际完成的工程量进行结算。2014年6月3日，蒋中元带领4名工人入场，但因施工设备未到位，迟至6月14日才正式开工，因蒋中元购买建材资金不足，肖亚林还预支39500元给其用于购买模板及租赁脚手架。2014年8月5日，因蒋中元完成的部分工程质量不合格，肖亚林要求其返工遭到拒绝。因蒋中元雇佣的施工工人能力不足，建筑材料又不能充足供应，导致施工进度严重滞后，2014年8月19日，蒋中元写下《承诺、协议》对案涉工程的施工进度作出了承诺，并表示如推迟完工则按5000元／天的标准支付违约金。签署上述《承诺、协议》后，案涉工程施工仍存在大量问题，肖亚林多次要求其返工均遭拒绝，故只好花费50000元另行聘请他人凿除负二层预埋件墙体爆模部分。2014年9月16日，因业主要求修建隧道水沟，肖亚林与蒋中元再行协商工程价格未果，后蒋中元多次聚集施工工人到施工现场阻挠施工，影响正常现场生产秩序，导致原定于2014年9月18日全部完工的工程迟至2014年11月30日才最终完工，蒋中元在案涉工程施工过程中存在擅自停工行为，给肖亚林造成了巨大损失。故诉至法院，请求判令：1、蒋中元支付工程维修费用50000元；2、蒋中元支付工期延误违约金50000元；3、蒋中元承担本案诉讼费用。

原告（反诉被告）蒋中元针对反诉答辩称：我方不同意肖亚林的反诉请求。原因是我方并未擅自停工，而是由于肖亚林在2014年8月6日至21日期间需要打风炮及基础公司就土地赔偿问题产生纠纷，而导致我方无法施工。

被告基础公司答辩称：我司与蒋中元没有任何法律上的关系，故不应当承担连带责任。

经审理查明：蒋中元称其为基础公司发包给肖亚林的南方电网奥林匹克220jkv南段始发井（羊城花园小学旁）至调出口洞口（黄村长盛商务大厦附近）工程及隧道洞口的工程进行施工，于2014年6月3日进场施工，期间聘请工人并购买了大量的施工材料，后于2014年9月18日被肖亚林要求退场，退场时未与肖亚林办理交接手续及进行结算。

为证明因肖亚林的违约行为导致其遭受工程投入损失，蒋中元提交自制的《工程投入损失清单》一份，列明如下项目：1、2014年6月至9月，脚手架租金22557元；2、2014年6月至9月，脚手架未退赔偿49090元；3、2014年6月至9月，购买产品金额102260元；4、2014年6月9日，车床加工配件100元；5、2014年6月9日，50平方厘米电焊丝540元；6、2014年6月9日，电线电缆rw4＊2.5550元；7、2014年6月9日，手喷漆、3＊6电缆142元；8、2014年6月11日，5＊6电缆120元；9、2014年6月12日，三轮车租金60元；10、2014年6月12日，加工钢材350元；11、2014年6月13日，十字架、直驳扣220元；12、2014年6月14日，植筋胶500元；13、2014年6月15日，沪工电缆400元；14、2014年6月16日，钢丝绳中13叉10米204元；15、2014年6月22日，扎线、焊条、铁钉、铁线307元；16、2014年7月1日，焊保护185元；17、2014年7月5日，高某罗某、国际拉爆、山垂扣、铁钉、铁线、切割片4465元；18、2014年7月5日，射钉50元；19、2014年7月7日，日昇切机、切片、铁钉259元；20、2014年7月7日，铁丝39元；21、2014年7月9日，开口扳手、麻花钻头35元；22、2014年7月17日，25＊350方头、22＊70方头、5米卷尺67元；23、2014年7月19日，威风2＊7-400焊机、3.2焊条3420元；24、2014年7月19日，铁丝、xxxxxx310元；25、2014年8月27日，科x电镐、65镐头520元；26、2014年9月14日，8米50振动棒400元；27、2014年9月28日，拉钢管运费700元；28、2014年9月28日，运费700元；29、误工费52190元；合计240740元。

为予证明上述主张和购买及租赁施工材料金额，蒋中元提供了二十四张案外人出具的收款收据或清单、一张租金明细表、两张误工统计、九张广州市220kv奥林变电站电力隧道工程（南段）项目经理部工卡、工程项目内容明细清单及录音和相片，肖亚林及基础公司针对上述证据发表了如下质证意见：除对证据相片的真实性予以确认外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为蒋中元提交的收款收据或清单均无法证明实际发生在案涉工地。

肖亚林确认蒋中元为基础公司发包给其的南方电网奥林匹克220jkv南段始发井（羊城花园小学旁）至调出口洞口（黄村长盛商务大厦附近）工程及隧道洞口的工程进行施工的事实，并表示双方未就工程的施工项目、工程款等事宜形成书面协议，蒋中元进场施工后于2014年9月18日退场，退场时也未与其办理交接手续及进行结算。并确认目前案涉工程的整体工程已竣工，肖亚林亦与基础公司就案涉工程结算完毕，且不存在拖欠款项的问题。

为予证明上述主张及因蒋中元擅自停工所造成的损失，肖亚林提供了奥林变电站电力隧道工程（南段）项目部例会会议纪要、会议签到表、广州市220kv奥林变电站电力隧道工程（南段）安全质量整改通知单、显示签署人为肖亚林及归官中的《施工协议》、现场照片、工期滞后通知单、显示签署人为蒋中元的《承诺协议》［内容为承诺在2014年9月18日完成该工程的所有工程量，如若推迟一天完成罚款5000元，等。］及电话录音。蒋中元对上述证据发表如下质证意见：对除电话录音外的其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对电话录音的真实性予以确认，但认为该录音仅显示双方就工程施工问题曾进行协商，但无法达成一致意见。

在本案审理中，蒋中元申请证人刘某、李某出庭作证。证人刘某发表以下证言：我是蒋中元聘请的施工人员，也是蒋中元的岳父。2014年9月26日，我要求肖亚林支付施工工资，但他拒绝支付，由此双方发生冲突。另，我认为基础公司没有向我支付生活费，构成违约。证人李某发表以下证言：我是蒋中元聘请的施工人员，也是蒋中元的岳母。我主要在工地打杂工，蒋中元安排什么工作就做什么，我的工资也是由蒋中元发放的。因为案涉工程经常停工，后来基础公司甚至不将案涉工程发包给蒋中元做，故基础公司存在违约。

在本案审理中，肖亚林申请证人归官中、董某出庭作证。证人归官中发表以下证言：我是给肖亚林打工的工人，案涉工程墙上的爆模及清渣都是由我施工的，爆模本来是蒋中元施工的，后来肖亚林让我施工。2014年6月份和8月份我在工地上打过风炮，2014年10月时进场做爆模，做的爆模位置在奥林变电站负二层预埋件，做爆模时，我不知道蒋中元是否在工地上。人工凿除爆模的费用50000元是由肖亚林支付给我的。案涉工程施工项目中的十八井打风炮、桩模、混凝土浇筑、钢筋安装不能同时进行，必须由蒋中元先完成桩模、混凝土浇筑，我才可以爆模。证人董某发表以下证言：我是肖亚林聘请施工的工人，主要负责对水沟施工，并就此与肖亚林签署了协议，我在施工时，蒋中元还在工地，处于停工状态，工地没有任何人施工。

庭审过程中，原被告双方就相关问题发表意见如下：1、关于蒋中元实际投入案涉工程施工的材料的问题，蒋中元称租用的脚手架已经退还，购买的材料有部分用于施工，有部分在退场时已经搬走，肖亚林称蒋中元购买的材料有部分是工具，不属于一次性消耗品，且在撤场时已将工具搬走；2、关于蒋中元已完成工程量的问题，蒋中元称己方施工工程量共计21万多元，肖亚林已支付11万多元，肖亚林称己方已支付11万多元给蒋中元，但未对蒋中元已完成工程量进行统计；3、关于蒋中元主张的工程投入损失与工程量的关系，蒋中元称由于肖亚林违约未将约定的工程交给其施工，其就此投入的材料构成己方的损失，该损失与施工工程量没有关系，肖亚林称因未与蒋中元进行结算，故无法确定蒋中元已施工的工程量。

另查明，蒋中元没有取得建筑施工企业资质，本院认定原、被告之间就案涉工程的建设工程施工合同关系无效，并在释明后告知蒋中元及肖亚林可以变更诉讼请求，双方均未变更诉讼请求。

本院认为：蒋中元没有取得建筑施工企业资质，而对案涉工程进行施工，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，其与肖亚林之间就案涉工程成立的是违法的建设工程施工合同关系，应认定为无效。

关于工程投入损失及可得利益损失的问题。蒋中元虽提交案外人出具的收款收据及清单等，但未有证据证明上述收据及清单显示的设备及材料均是用于案涉工程施工，蒋中元实际施工并退场，双方未办理结算，对于其主张的款项均属采购原材料，该材料部分由蒋中元搬迁，部分材料按施工常理应转化为工程量，蒋中元在本案中未主张工程款，其主张的诉讼请求缺乏事实依据，依法驳回。对于其主张的可得利益损失亦缺乏法律依据，本院不予支持。对于双方存在争议的工程款（应付款、未付款）由当事人另寻法律途径处理。

对于肖亚林的反诉请求，鉴于合同无效，双方均应承担过错责任，双方的违约条款基于合同无效不适用，肖亚林主张的反诉请求亦缺乏法律及事实依据，本院予以驳回。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条，第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、驳回蒋中元的全部诉讼请求。

二、驳回肖亚林的全部反诉诉讼请求。

本案本诉受理费5800元，由原告蒋中元负担；本案反诉受理费1150元，由被告肖亚林负担。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　谭巨文

代理陪审员　　廖雅婧

人民陪审员　　曾霓芳

二〇一五年四月二十日

书　记　员　　曾妙仪

蒲肖明

本判决书于2015年月日送达（33）