昆明铁路运输中级法院

刑 事 裁 定 书

（2015）昆铁中刑终字第10号

原公诉机关昆明铁路运输检察院。

上诉人（原审被告人）李成斌，男，1967年12月26日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，农民。2009年1月7日因犯非法经营罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元，2009年2月4日刑满释放。2013年10月11日因涉嫌犯非法经营罪被昆明铁路公安处抓获并刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于昆明铁路公安处看守所。

昆明铁路运输法院审理昆明铁路运输检察院指控原审被告人李成斌犯非法经营罪一案，于2015年5月13日作出（2015）昆铁刑初字第9号刑事判决。昆明铁路运输检察院以原判认定事实错误、量刑偏轻为由提出抗诉。原审被告人李成斌不服，以原判量刑过重为由提出上诉。本院于2015年5月28日立案，并依法组成合议庭，云南省人民检察院昆明铁路运输分院于2015年7月17日撤回抗诉，本院于7月22日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院昆明铁路运输分院于指派检察员李燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李成斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院判决认定：2013年9月18日0时30分许，被告人李成斌驾驶装载了18192.5公斤烟叶的车牌为“云E24290”的东风牌货车，在富宁县板仓至岩怀路段被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中CX2K级占14％、有使用价值的级外烟叶占70％、无使用价值的废弃烟叶占16％，共计价值人民币273000元。

2013年10月11日1时许，被告人李成斌驾驶装载了10612.5公斤烟叶的车牌为“云E08910”的东风牌货车，在昆明绕城高速洛羊出口广卫路旁被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中C4F级占18％、B3F级占10％、CX2K级占52％、有使用价值的级外烟叶占20％，共计价值人民币332384元。

综上，被告人李成斌二次非法运输的烟叶经鉴定共计价值人民币605384元。

原判认定以上事实的证据有：“犯罪嫌疑人归案情况说明”、“工作情况”、烟叶的“提取笔录”、“进货磅码单”、通话记录“提取笔录”、“扣押物品清单”、“价格鉴定结论书”、刑事照片、身份证明材料、被告人供述等。原审法院认为，被告人李成斌明知他人没有烟草专卖经营许可证及烟草专卖品准运证而非法经营烟草专卖品，仍为其二次非法运输烟叶共计价值人民币605384元的行为已触犯刑法，构成非法经营罪，系共同犯罪，情节特别严重，依法应予惩处。李成斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；李成斌有犯罪前科，酌情从重处罚。经查，被告人李成斌2013年6月22日运输烟叶被查获后，玉溪市公安局高新区分局于当日立案侦查，同年9月4日作出“撤销案件决定书”，并移送玉溪市红塔区烟草专卖局作出了处理，公诉机关仍按犯罪一并指控，证据不足，不予支持。原审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，以被告人李成斌犯非法经营罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；作案工具车牌为“云E08910”的东风牌货车一辆，涉案烟叶共计二万八千八百零五公斤，予以没收。

一审宣判后，原审被告人李成斌以其受不法分子的引诱、利用而为其运输货物的行为不属于非法经营，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院予以改判。在二审庭审中，上诉人李成斌所提上诉理由与其书面上诉状理由相同，另补充说明是其疏忽大意没有对所运输的货物进行检查，但其确实不知道所运输的是烟叶。

出庭检察员认为，上诉人李成斌归案后对其前科情况及非法运输烟叶被执法机关查处等问题一直予以否认，直至公安人员向其告知隐瞒事实要负的法律责任后，才承认除被铁路公安机关查获的这一次外，还曾有三次运输烟叶的行为，以前不承认是怕说出来对自己影响不好，李成斌深知自己无证运输烟叶行为的法律后果，结合其手机中提取到的大量“烟人”的记录进行综合分析，李成斌关于主观不明知是烟叶的辩解不能成立；原判鉴于没有证据证实李成斌系货主，也无法确证其与货主间的关系的情况下，做出了有利于李成斌的认定，将其认定为从犯，对其减轻处罚，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。

在二审审理过程中，上诉人、出庭检察员对原判认定的事实、证据均无异议，未向法庭提供涉及定罪、量刑的新证据。

二审审理查明的事实与证据与原审认定一致，并经本院核实予以确认。

本院认为，上诉人李成斌明知他人无烟草专卖经营许可证、烟草专卖品准运证等许可证明，而非法经营烟草专卖品，仍二次为他人运输共计价值人民币605384元的烟叶的行为已触犯刑法，与非法经营者共同构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，李成斌为获取运费而按他人要求，提供非法运输烟叶的便利，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。李成斌有非法运输烟叶，犯非法经营罪的前科，酌情从重处罚。原审法院根据李成斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其作出的判决，认定事实及适用法律正确、定罪准确、审判程序合法，量刑适当，应予维持。关于李成斌提出的其受不法分子引诱和利用提供运输服务，并不知道所运货物为烟草，其行为不是非法经营，原判量刑过重的上诉理由，本院认为，李成斌在短期内多次非法运输烟叶，且其曾有非法运输烟叶被以非法经营罪判刑的前科，从其归案初期对其前科及曾因运输烟叶被查处的情况刻意隐瞒的表现，反映了其对非法运输烟叶可能导致的法律后果有明确的认知，再结合其手机中提取到的多个“某某烟人”的通讯记录，可认定其主观明知他人非法经营烟草专卖品仍为其提供运输便利，按相关司法解释，应当按照共犯追究李成斌的刑事责任，原判认定李成斌二次运输烟叶的价值为人民币605384元，属于情节特别严重的犯罪行为，依法当处五年以上有期徒刑，原判综合考虑了李成斌是从犯，有犯罪前科等情节，对其减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元的量刑适当，故本院对李成斌的上诉理由不予采信。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　吴　昱

审判员　刘　刚

审判员　张　怡

二〇一五年七月二十二日

书记员　朱珉娴

书记员　张　淇