安徽省蚌埠市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）蚌刑终字第00185号

原公诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）潘某某，男2009年4月24日因犯贩卖毒品罪被蚌埠市蚌山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元，2012年12月23日因犯故意伤害罪，被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月20日被蚌埠市公安局蚌山区分局刑事拘留，因检察院不批准逮捕于同年12月8日变更为监视居住。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月8日被蚌埠市公安局蚌山区分局刑事拘留，同年12月18日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。

辩护人阮宏斌，安徽国梦律师事务所律师。

原审被告人纪某，女，1986年3月25日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月20日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2014年12月18日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕，2015年2月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院取保候审。

原审被告人葛某甲，男，1970年9月23日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月20日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2014年12月18日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。

蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人纪某、葛某甲犯开设赌场罪，原审被告人潘地成犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2015年4月8日作出（2015）蚌山刑初字第00089号刑事判决。宣判后，原审被告人潘地成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人潘地成及其辩护人阮宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：一、开设赌场事实

2014年10月下旬，王某（另案处理）和被告人纪某、葛某商议在纪某所有的位于蚌埠市湖滨花园小区12号楼1单元1404室内开设赌场，王某、葛某甲邀约参赌人员以推牌九的方式进行赌博，2014年10月底，该赌博场所开始经营，被告人纪某、葛某和王某分别从参赌人员中收取10元、20元等抽水费用。2014年11月15日，被告人潘地成找到王某要求加入，被告人王某、纪某、葛某表示同意，被告人潘地成加入后在赌场中参与抽水。2014年11月19日，公安人员将该赌场查获，当场查获参赌人员20多人，扣押赌资2.84万元。

另查明：2014年11月20日，葛某甲经蚌埠市公安局蚌山分局电话传唤，自动到案，并如实供述其犯罪行为；2015年2月9日，被告人纪某向公诉机关退缴违法所得5000元；2015年3月20日，被告人葛某甲的近亲属向本院代为退缴违法所得人民币2000元；2015年4月2日，公安机关向本院移交被告人葛某甲退缴违法所得人民币3000元。

二、聚众斗殴事实

2014年10月23日20时许，在蚌埠市米亚花园三期建筑工地，木工组带班等人和钢筋工组带班等人因琐事发生纠纷，嗣后，十几位木工和几位钢筋工发生厮打，金某甲及其他几位钢筋工被殴打，此后金某甲打电话邀集其哥金某乙前来帮忙，金某乙得知此事后，遂邀集正在和其打牌的金道季、金道国、金道书、金奇刚、金华井、金齐望等六人与其赶往工地，同时金某乙又打电话邀约潘某前往该工地帮忙。当晚9时许，金某甲、潘某、金某乙及工地钢筋工等多人在蚌埠市金满楼大酒店停车场附近聚集，潘某又打电话邀集被告人潘地成前来帮忙，被告人潘地成带领唐某甲等人前往蚌埠市金满楼大酒店附近聚集。在邀集过程中金某乙伙同潘某到蚌埠市光彩大市场购买钢管30余根用于殴打他人。当晚10时许，金某甲等多人手持钢管冲进蚌埠市米亚花园三期工地木工宿舍对正在休息的木工进行殴打，被告人潘地成手持钢管积极参与，造成该工地多名木工不同程度受伤，其中被害人毛某左前臂尺骨远端骨折，被害人周某头部创口长11.4cm，右手拇指远节及第5掌骨基底部骨折，左手拇指远节及食指近节基底部骨折。后经蚌埠市公安司法鉴定中心伤情鉴定，被害人毛某、周某的损伤程度均为轻伤二级。

2014年12月12日，被害人毛某、周某等人与金某甲、潘某等人达成调解协议，被害人对金某甲等人的行为表示谅解。

原判认为：被告人纪某、葛某甲、潘地成以营利为目的，开设赌场供不特定多数人员参赌，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人潘地成故意扰乱社会公共秩序，持械积极参与殴打他人，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人纪某、葛某甲、潘地成在开设赌场共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从，但是被告人潘地成参与时间相对较晚，可以予以从轻处罚。被告人潘地成一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人葛某甲经蚌埠市公安局蚌山分局电话传唤，自动到案，并如实供述其犯罪行为，可以认定为具有自首情节，依法可以予以从轻处罚。被告人纪某、潘地成到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以予以从轻处罚。被告人纪某、葛某甲能够退缴违法所得，可以酌情予以从轻处罚。潘某等人能够赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情对被告人潘地成予以从轻处罚。辩护人提出被告人葛某甲具有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现，已经退缴违法所得，可以予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出被告人潘地成一方能够赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，具有坦白情节，认罪态度较好，有悔罪表现，可以予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。但是辩护人提出被告人潘地成在开设赌场犯罪中起次要和辅助作用、系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人亦提出被告人潘地成不构成聚众斗殴罪，构成故意伤害罪的辩护意见。经查，被告人潘地成的供述，证人潘某、孙某甲、孙某乙、金某甲、金某乙、唐某甲等人的证言，被害人唐某乙、毛某、张某丙、周某、薛达军、宋某、温某、周天贵等人的陈述能够证明被告人潘地成接到潘某的电话后带领唐某甲等人到达蚌埠市金满楼大酒店附近聚集，金某甲等多人手持钢管冲进蚌埠市米亚花园三期工地木工宿舍对正在休息的不特定木工进行殴打，被告人潘地成积极参与，并持钢管冲进蚌埠市米亚花园三期建筑工地斗殴现场，造成该工地多名木工不同程度受伤。聚众斗殴罪侵犯客体是社会公共秩序，故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康。认定犯罪行为侵犯的是何种客体，应根据行为人的主观及客观行为综合认定，如果行为人出于一个单纯的伤害目的，有针对性的殴打他人，出现伤害后，应认定侵犯的客体是他人身体健康权，而对于发生在公共场所的聚众斗殴，往往同时造成对公私财产和公民人身权利的侵犯，其行为实质是公然藐视法纪和社会公德，挑战社会，侵犯的客体是公共秩序。行为人之间发生小规模的撕扯等肢体冲突后，一方为了报复，纠集多人以非法手段解决纠纷，其行为实质已转化为对法律和社会公德的藐视，破坏的是良好的公共秩序。本案中在同一工地务工的人员因生活琐事发生争执、厮打之后，被告人潘地成受他人邀约，为了报复他人，持械积极参加殴斗，可见其不但有与他人殴斗的思想准备，而且有积极参与殴斗的行为，以非法手段破坏公共秩序，被告人潘地成的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪。故被告人潘地成的辩护人提出被告人潘地成不构成聚众斗殴罪，构成故意伤害罪的辩护意见不能成立，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人纪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人葛某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人潘地成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元。四、对公安机关查获的犯罪工具牌九一副，予以没收，对扣押在公安机关的赌资人民币二万八千四百元和被告人纪某、葛某甲退缴违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。

潘地成上诉提出，首先，上诉人潘地成一方的犯罪目的是报复对方，针对的是特定的人，特定的事，主观上不具有斗殴的故意；其次，被害人也没有实施聚众斗殴的行为，体现不出双方之间相互殴斗。故上诉人潘地成的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件和特征，应当认定为故意伤害罪。请求依法改判或发回重审。

潘地成的辩护人亦提出相同辩护意见。

二审出庭检察员当庭发表了原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。

二审审理查明的事实、证据与一审一致。

（一）原判认定上诉人潘地成在本市滨湖花园小区12号楼1404房间开设赌场的事实有下列证据证实：抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、情况说明，扣押清单，现场照片，辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人情况说明，证人马某、刘某、孟某、张某甲、杨某、肖某、朱某甲、付某、孙某丙、吴某、王某甲、王某乙、高某、王某丙、王某丁、张某乙、葛某乙、王某戊、朱某乙、凌某、杜某、史某、王某己、李某、袁某等人的证言，上诉人潘地成、原审被告人纪某、葛某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。

（二）原判认定上诉人潘地成参与本市蚌埠市米亚花园三期建筑工地聚众斗殴的事实有下列证据证实：抓获经过、情况说明、户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明、收条、谅解书，鉴定聘请书、鉴定机构资格证书、法医学人体损伤程度鉴定书及其照片、鉴定意见通知书，被害人唐某乙、毛某、张某丙、周某、薛达军、宋某、温某、周天贵等人的陈述，证人潘某、黄某、顾某、孙某甲、孙某乙、金某甲、金某乙、唐某甲等人的证言，上诉人潘地成的供述和辩解等证据证实，足以认定。

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。

针对潘地成提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护：关于上诉人提出及辩护人辩称，上诉人的行为不构成聚众斗殴罪，应属于故意伤害罪的上诉理由及辩护意见。经查，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，行为方式包括聚集多人攻击对方身体及相互攻击对方身体，故多众一方单纯攻击对方身体的行为亦构成聚众斗殴罪。上诉人潘地成的供述，证人潘某、孙某甲、孙某乙、金某甲、金某乙、唐某甲等人的证言，被害人唐某乙、毛某、张某丙、周某、薛达军、宋某、温某、周天贵等人的陈述能够证明上诉人潘地成受潘某邀约，带领唐某甲等人，持钢管冲进蚌埠市米亚花园三期建筑工地斗殴现场，持械积极参加殴斗，其不但有与他人殴斗的思想准备，而且有积极参与殴斗的行为，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪。上诉人潘地成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

本院认为：上诉人潘地成、原审被告人纪某、葛某甲以营利为目的，开设赌场供不特定多数人员参赌，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人潘地成故意扰乱社会公共秩序，持械参与殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人潘地成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判对潘地成刑期计算有误，其刑期起算应自2014年11月20日起至2018年2月19日止，本院依法予以纠正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　青

审判员　任秀莲

审判员　秦　玉

二〇一五年七月六日

书记员　张长英

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。