宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬北慈商初字第65号

原告：宁波市现代华业商贸有限公司。住所地：宁波市江北区北海路238弄25号.

法定代表人：王嘉磊，该公司董事长。

委托代理人：李庆）该公司员工。

委托代理人：刘成龙，该公司员工。

被告：宁波海曙金滔餐饮管理有限公司。住所地：宁波市海曙和义路102弄1号＜-1-2＞。

法定代表人：郑铁峰，该公司总经理。

被告：郑励。

二被告委托代理人：徐佳艺，宁波海曙金滔餐饮管理有限公司员工。

原告宁波市现代华业商贸有限公司（以下简称华业公司）为与被告宁波海曙金滔餐饮管理有限公司（以下简称金滔公司）、郑励买卖合同纠纷一案，于2015年3月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员田兆余适用简易程序审理。案件审理过程中，本院根据原告申请，对二被告采取了财产保全措施。本案于2015年4月13日公开开庭进行了审理。原告华业公司委托代理人刘成龙、被告金滔公司、郑励的委托代理人徐佳艺到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告华业公司起诉称：原告与被告金滔公司于2014年9月10日签订《购销协议》，约定原告向被告金滔公司销售酒水，协议对货物价格、合同有效期以及付款期限与方式作了约定。同年10月1日，双方在《购销协议》的基础上签订了一份《补充协议》，约定由原告代垫保乐力加（中国）贸易有限公司（以下简称保乐力加）促销费1000000元。协议签订后，原告按约定向被告金滔公司供货，并支付了促销费用。但被告金滔公司没有按照约定支付货款。为促进被告金滔公司及时支付货款和继续合作，原告与被告金滔公司于2014年12月22日又签订一份《补充协议》，协议中被告金滔公司确认欠原告货款1899413.72元，并约定了还款计划：2014年12月份还款50000元，2015年1月份还款200000元，以后每月还款300000元，直至还清。货款还清后，双方继续执行2014年9月份签订的供货协议。《补充协议》签订后，被告至今未支付任何货款，其行为已构成根本违约，原告有权要求解除该协议。被告郑励是被告金滔公司的实际控制人，往来钱款都是通过被告郑励的个人账户实现，属于财产混同，被告郑励应对被告金滔公司的债务承担连带清偿责任；即使不能认定二被告财产混同，由于被告郑励接收了本应属于被告金滔公司的款项，该款项没有进入公司账户，其至少应在1000000万元限额内承担连带责任。故原告起诉要求：1.解除2014年12月22日签订的《补充协议》，判令被告金滔公司立即归还拖欠人民币1899413.72元；2.判令被告金滔公司立即返还促销费人民币300000元；3.判令被告郑励对被告金滔公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、财产保全费由两被告承担。

被告金滔公司答辩称：被告金滔公司确实欠原告货款1899413.72元，但原告要求返还的300000元促销费系原告代保乐力加向被告金滔公司支付1000000元促销费用的组成部分，该笔款项无任何依据要求返还，即使应当返还，也应由保乐力加向被告金滔公司要求返还，原告无此权利；原告与被告金滔公司互负付款义务，应进行结算后抵扣。不同意解除双方签订的《补充协议》，要求驳回原告的部分诉讼请求。

被告郑励答辩称：本案的买卖合同系原告与被告金滔公司签订，该合同约定的权利义务仅能约束上述双方，与被告郑励无关，被告郑励仅参与被告金滔公司的部分经营管理，并非实际控制人，即使是实际控制人，也并非合同相对方，无需承担合同义务；被告郑励代收往来款的行为系职务行为，无需承担还款义务，被告郑励收到该款项后当日即将该款转至被告金滔公司的财务人员沈亚琴的建设银行账户，该账户系被告金滔公司使用，被告郑励代为收取款项后被告金滔公司也确认收款并且以公司名义开具了收款收据，沈亚琴也在收款处签字。另外原告要求返还的300000元的债务人并非被告金滔公司，更非被告郑励。因此要求驳回原告对被告郑励的全部诉讼请求。

根据原、被告双方的陈述，本院认定以下无争议事实：

原告与被告金滔公司于2014年9月10日签订《购销协议》，约定由被告金滔公司销售原告提供的酒水，协议有效期为2014年10月1日至2015年9月30日，同时对交货方式与付款方式以及违约责任、争议解决方式作了约定。2014年10月1日，原告与被告金滔公司签订了一份《补充协议》，协议第二条约定：原告代垫保乐力加促销费支付被告金滔公司合计1000000元（其中700000元由保乐力加首付，另300000元为原告代垫保乐力加的促销活动费。该费用从被告金滔公司与保乐力加合同中第一季度促销费中扣除），被告金滔公司承诺配合原告品牌在场内举行促销活动及产品推广。协议签订后原告向被告金滔公司供货，并向被告金滔公司支付促销费1000000元，该1000000元包括保乐力加700000元和原告自己的300000元，上述款项原告转账至被告郑励账户。被告郑励系宁波海曙银滔餐饮管理有限公司法定代表人，该公司是被告金滔公司的控股股东。原告向被告金滔公司供货后，被告金滔公司没有支付货款。后双方于2014年12月22日又签订一份《补充协议》，被告金滔公司确认欠原告1899413.72元，承诺于2014年12月份还款50000元，2015年1月份还款200000元，2015年2月还款300000元，以后每月还款30000元，直至还清；所欠货款还清后，合同依据此前2014年9月签订的《供货协议》操作。但被告金滔公司没有按照还款计划履行还款义务。

以上事实，有原告提供的《购销协议》一份、《补充协议》二份、汇款凭证、收款收据、宁波市海曙区市场监督管理局出具的公司登记资料等证据证实。

原、被告双方对以下事实存在争议：

第一、被告金滔公司是否应支付原告代垫的300000元促销费用。

原告为证明被告金滔公司应支付原告300000元促销费用，向法庭提交了2014年10月1日原告与被告金滔公司签订的《补充协议》一份，该协议第二条约定原告代垫的300000元促销费用从被告金滔公司与保乐力加合同中第一季度促销费中扣除。二被告对该证据的真实性没有异议，但质证后认为，该费用系原告为保乐力加代垫，应由保乐力加返还给原告，被告金滔公司没有返还义务，即使被告金滔公司负有返还义务，也只能向保乐力加返还。本院认为，根据商业惯例以及被告金滔公司与保乐力加的有关约定，保乐力加除支付首批促销费外，还应定期支付被告金滔公司相关服务费用和销售折扣。该《补充协议》的促销费用扣除条款内容存在歧义，可作两种解读：第一、保乐力加从应支付给被告金滔公司的促销费用中扣除300000元归还给原告；第二、被告金滔公司将从保乐力加处取得的促销费用中扣除300000元支付给原告。但因该协议系原告与被告金滔公司签订，保乐力加并非该协议签订方，协议不能对第三方设定义务，故对该条款应作第二种解读，即付款义务方为被告金滔公司。但该付款义务条件成就的前提是保乐力加支付了被告金滔公司促销费，现原告认可由于被告金滔公司销售未能达到预期目标致使第一季度促销费用没有产生，故不能要求被告金滔公司支付该300000元。

二被告为证明其不应支付原告300000元促销费用，向法庭提交了《销售和品牌推广协议》，认为该协议第5条C款约定品牌推广服务费和销售折扣的全部或部分由丙方（即原告）支付给甲方（即被告金滔公司）。原告质证后认为该协议没有原告签名和盖章，对其真实性不予认定。本院认为，该协议载明订立合同三方分别为被告金滔公司、保乐力加和原告，协议约定了三方的权利义务，但签字盖章部分只有被告金滔公司和保乐力加签字或盖章，原告既没有签字也没有盖章，且没有载明合同订立时间。本院认为，该协议对原告没有约束力，对被告金滔公司的待证事实不予认定。

第二、被告金滔公司是否与被告郑励财产混同。

原告为证明自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：

1.银行汇款凭证和收款收据各一份，拟证明原告支付给被告金滔公司的1000000元促销费汇入了被告郑励账户，从而证明被告金滔公司与被告郑励财产混同。二被告对该证据真实性没有异议，但认为仅仅因为促销费汇入被告郑励账户不能证明二被告财产混同，要求汇入被告郑励个人账户是出于减少手续费和提高效率；

2.公司登记资料一份，拟证明被告郑励是宁波银滔餐饮管理有限公司法定代表人，该公司系被告金滔公司的控股股东，从而证明被告郑励是被告金滔公司的实际控制人。二被告对该证据的真实性没有异议，但提出被告郑励只是被告金滔公司的经营管理人之一，并非实际控制人。

二被告为证明自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：

中国工商银行明细清单、被告金滔公司出具的证明各一份，拟证明被告郑励收到原告汇入的1000000元后，将此款转入被告金滔公司财务人员沈亚琴账户，该账户是被告金滔公司账户，从而证明被告金滔公司与被告郑励不存在财产混同的事实。原告对银行明细清单的真实性没有异议，但该款仍在沈亚琴账户中，没有进入被告金滔公司账户，被告金滔公司出具的证明不具有证明效力。

对原、被告提交的证据，本院综合认证如下：

被告金滔公司出具的证明只能认定为当事人陈述，因其陈述内容没有其他证据予以佐证，且其内容违反公司法相关规定，故对该证据不予认定；对双方提交的其他证据的真实性，本院予以认定。上述证据证明了原告根据被告金滔公司和被告郑励的要求将1000000元促销费汇入了被告郑励账户以及被告郑励系被告金滔公司控股股东的法定代表人，但不能证明被告金滔公司与被告郑励财产混同。财产混同表现为公司与股东财产的同一或不分，包括公司与股东使用同一办公设施、公司财产无记录或记录不实、公司账簿与股东账簿不分或一体化以及双方收益的一体化，本案中如果被告金滔公司长期利用被告郑励的账户进行交易，且被告郑励能自由处分账户财产，可以认定其财产混同，但现有证据证明本案被告金滔公司利用被告郑励账户接收应收款只是一次性行为，即使该款最终未汇入公司账户，也只能认定被告郑励的行为属于侵占或挪用性质，而不能认定其财产混同。该行为如违反了公司法和税法的相关规定，应由相关部门根据上述法律对被告金滔公司进行处理，但不能据此否认公司人格。

本院认为：原告与被告金滔公司订立了买卖合同，双方应按合同约定履行各自的义务，现原告依约向被告提供了货物，但被告金滔公司没有应依约及时支付货款，故原告起诉要求被告金滔公司支付货款的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告金滔公司订立了《补充协议》，但被告金滔公司未按该协议约定履行付款义务，且未支付比例已超过50%，构成根本违约，故原告要求解除双方于2014年12月22日签订的《补充》协议的诉讼请求，本院予以支持。原告起诉要求被告金滔公司支付代垫的300000元促销费，但由于双方约定属附条件条款，该约定条件未成就，故原告的诉讼请求，本院不予支持，原告可待付款条件成就后另行起诉或向保乐力加催讨。原告提出被告金滔公司与被告郑励财产混同，故被告郑励应对被告金滔公司的债务承担连带清偿责任，因未提供证据予以证明，本院不予支持。原告提出至少可以认定被告郑励欠被告金滔公司1000000元到期债务，因此原告至少可在1000000元限额内向被告郑励主张代位权，本院认为，如原告有证据证明该债务存在，可另行起诉或在执行阶段处理，本案不作处理。原告提出二被告委托同一代理人参加诉讼，是其人格混同的表现，本院认为，现行法律并未禁止若干被告人委托同一代理人，并且本案中二被告具有共同的诉讼利益：被告金滔公司不希望自己的公司人格被否定，被告郑励不希望自己承担连带责任，二被告都拒绝支付原告300000元的促销费用，故其委托同一代理人合法且符合情理，对原告的主张不予采纳。被告金滔公司提出其与原告互负债务，因未提供相应证据，且对欠原告货款已经作出结算并承诺过还款时间，故对该抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第三条的规定，判决如下：

一、解除原告宁波市现代华业商贸有限公司与被告宁波海曙金滔餐饮管理有限公司于2014年12月22日签订的《补充协议》；

二、被告宁波海曙金滔餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内支付原告宁波市现代华业商贸有限公司货款1899413.72元；

三、驳回原告宁波市现代华业商贸有限公司其他诉讼请求。

案件受理费24395元，减半收取12197.5元，由原告宁波市现代华业商贸有限公司承担1740元，被告宁波海曙金滔餐饮管理有限公司承担10455.5元；诉讼保全费5000元，由被告宁波海曙金滔餐饮管理有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审 判 员　田兆余

二〇一五年四月三十日

代书记员　周俏俏