四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宜民终字第587号

上诉人（原审原告）徐开文，男，1954年8月出生，汉族，住四川省宜宾市。

委托代理人张敏，四川戎城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）宜宾县东源食品有限公司，住所地宜宾县柏溪镇解放水库管理所。

法定代表人陈昌信，总经理。

委托代理人李国平，该公司职工。

上诉人徐开文、上诉人宜宾县东源食品有限公司因劳动争议一案，均不服四川省宜宾县人民法院（2014）宜宾民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年2月20日，宜宾县解放水库管理所与徐开文签订土地租赁协议，租赁徐开文在宜宾县柏溪镇解放村解放组的承包地348.6m2，拟在租赁地内打井从事经营活动，租赁期限至2030年2月19日止。2009年5月25日，双方在该土地租赁协议上签注“关于用工问题，东源食品有限公司承诺：公司正式营业后，首先解决徐甲燕务工问题，对徐甲燕的父亲徐开文、丈夫杨某某的用工问题按公司招工简章的规定在考试、培训合格后优先录用”。解放村党支书李跃江、宜宾县东源食品有限公司李楚文在签注意见下方签字。2009年6月25日，宜宾县东源食品有限公司获得宜宾县工商行政管理局核准，经营范围为瓶（罐）装纯净水、矿物质水、饮料制造与销售。2010年6月，宜宾县东源食品有限公司投产后，因徐开文居住在厂门口，徐开文即开始在公司从事产品及包装物上下车工作，工作时间不确定，有上下车工作时就喊，没有工作时徐开文自行安排休息，公司未对徐开文考勤，公司按上下车货物数量出具清单给徐开文，每月底由徐开文持清单与公司结算报酬。如需上下车时，徐开文不在，公司安排其他人员上下车，由上下车人员与公司结算报酬。徐甲燕在公司上班一段时间后因身体不适提出休假，休假后要求回厂上班，公司以食品行业健康要求为由拒绝而产生纠纷。2012年12月27日，经宜宾县柏溪镇人民调解委员会调解，公司承认违约，每月自愿补偿徐甲燕300元至公司搬走止。公司提供的证据显示，徐开文使用费用报销单形式领取上下车费，其中2012年3月领3046元、2013年7月领5264元、2013年8月领4762元、2013年9月领6530元，车间工人工资1500元至1800元不等，有值班、补休费。2013年12月，徐开文未从事上下车工作。2014年9月22日，徐开文向宜宾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出宜县劳人仲不（2014）43号《不予受理案件通知书》，决定不予受理的理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。徐开文不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判决宜宾县东源食品有限公司为其补缴2010年6月至今的社会保险、向其支付2010年7月至2011年6月双倍工资差额22711.50元、2010年6月至2013年底法定节假日加班工资10821.77元、2011年6月至今3年未休年休假工资1423.92元、继续履行劳动合同。

原审法院认为：宜宾县东源食品有限公司在建厂初期承诺优先录用徐开文务工，工厂建成投产后，徐开文在公司从事产品及其包装物上下车搬运工作，虽宜宾县东源食品有限公司未对徐开文进行考勤、管理，其责任在用人单位管理上的疏漏，因上下车搬运工作时间不确定，运输车辆随到随上车，徐开文的工作时间不确定符合客观实际，宜宾县东源食品有限公司与徐开文形成的是事实劳动关系。关于补缴社会保险费问题，法律赋予了社保经办机构依法强制征收的职权，因补缴社会保险费发生的纠纷不属于人民法院主管，其请求法院不予处理。关于继续履行劳动合同问题，因徐开文现已年满60周岁，不符合再建立劳动关系的法定条件，其请求法院不予支持。关于2010年7月至2011年6月未签订劳动合同的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效为一年，2011年6月前未签订劳动合同的双倍工资已过法定仲裁时效，其请求法院不予支持。关于法定节假日加班工资、年休假工资问题，因上下车货物清单已交宜宾县东源食品有限公司作为领取报酬的依据，宜宾县东源食品有限公司未举证证明法定节假日、年休假已按规定支付工资，宜宾县东源食品有限公司应承担支付休息日、法定假日、年休假工资的义务；因徐开文于2014年9月22日申请仲裁，《工资支付暂行规定（劳部发（1994）489号）》第六条规定用人单位须保存两年以上支付劳动者工资的资料，法院确定计算期间为2012年9月22日起至2013年12月31日止，即67个星期天、法定假日（元旦、春节等）15天、年休假10天，星期天加班计算2天工资、法定假日加班计算3天工资、年休假计算1天工资共189天工资；因徐开文领取的劳动报酬为多劳多得的计件工资形式，不能准确计算徐开文每月应领取的工资，法院参照车间工人工资酌情确定按1600元／月计算为13903.45元（1600元／月÷21.75天／月×189天）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、宜宾县东源食品有限公司支付徐开文休息日、法定休息日、带薪年休假加班工资13903.45元，限于判决生效后十日内支付；二、驳回徐开文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由宜宾县东源食品有限公司负担。

宣判后，徐开文与宜宾县东源食品有限公司均不服，向本院提起上诉。徐开文的上诉理由是：1.一审法院参照车间工人工资酌情确定徐开文休息日、法定节假日、带薪年休假加班工资按1600元／月计算不符合本案事实，应按宜宾县东源食品有限公司向徐开文支付的平均工资4009.5／月计算；2.一审法院认为徐开文年满60周岁，不符合再建立劳动关系的法定条件，不符合本案事实，徐开文要求继续履行劳动合同应予支持；3.宜宾县东源食品有限公司没有履行为徐开文缴纳社会保险的法定义务，应当赔偿徐开文的损失，请求二审法院撤销原判，依法改判。

宜宾县东源食品有限公司的上诉理由是：1.我公司与徐开文是劳务承包关系，不是劳动关系；2.徐开文没有加班行为，我公司不应支付休息日、法定节假日、带薪年休假加班工资；3.一审判决认定的加班工资大于徐开文的主张，请求二审法院认定我公司与徐开文无劳动关系，无须支付徐开文休息日、法定节假日、带薪年休假加班工资。

本院经二审审理，查明的事实与原审一致。

本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间建立的一种较为稳定的用工合同关系。成立劳动关系的用人单位与劳动者均应当具备建立劳动关系的主体资格，且双方应当有建立劳动关系的合意，劳动者应当根据双方的合意按照用人单位的要求进行工作并接受用人单位的管理，用人单位应当按约向劳动者支付报酬。本案中，徐开文接受宜宾县东源食品有限公司的安排从事桶装水上下车搬运工作，其报酬按搬运件（桶）数计发，徐开文的工作时间和报酬均不固定，不受宜宾县东源食品有限公司考勤制度约束，在搬运货物上下车以外的时间也未接受宜宾县东源食品有限公司的管理和安排工作，故双方不具备稳定的劳动合同关系性质。徐开文的诉讼请求，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销四川省宜宾县人民法院（2014）宜宾民初字第1801号民事判决；

二、驳回徐开文的诉讼请求。

一审诉讼费5元，二审诉讼费10元，合计15元，由徐开文负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈淑玉

审判员　　胡振东

审判员　　张雪萍

二〇一五年六月四日

书记员　　宋明明