新疆木垒哈萨克自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）木民初字第704号

原告：新疆鹏达建筑工程有限责任公司。

组织机构代码证：＊＊＊＊＊＊＊＊-＊。

住所地：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

法定代表人：许从章，该公司董事长。

委托代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。

被告：李小龙。

委托代理人：潘海林，新疆博东律师事务所律师。

委托代理人：李玉修，系被告李小龙叔叔。

原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司（简称鹏达公司）诉被告李小龙劳动争议一案，原告鹏达公司于2014年9月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告鹏达公司的委托代理人朱睿，被告的委托代理人潘海林、李玉修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹏达公司诉称：一、《工伤保险条列》第六十四条规定：本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300﹪的，按照统筹地区职工平均工资的300﹪计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60﹪的，按照统筹地区职工平均工资的60﹪计算。因被告李小龙为农民工，工资具有不稳定性，因此被告工资应按统筹地区职工平均工资的60﹪计算。

二、木垒县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告一次性支付被告配置更换辅助器具款699300元、护理费202320元、伤残津贴397800元错误。新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅2014年7月15日下发的新人社函（2014）380号文《关于贯彻执行新劳社（2004）68号等三个文件有关问题的通知》已明确规定辅助器具费、护理费、伤残津贴等长期待遇不再选择一次性支付，应按人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干意见》执行，即采取长期支付的方式。

综上所述，木垒县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告一次性支付被告配置更换辅助器具、护理费、一次性伤残津贴系错误裁决，缺乏事实和法律依据，现提起诉讼，要求判决1、原告无需支付被告住院期间治疗费用23067.87元；2、原告无需支付被告停工留薪期间工资46800元，生活费12960元，护理费5500元，住宿费1000元，交通费4000元；3、原告无需支付被告配置更换辅助器具费699300元；4、原告无需支付被告护理费202320元；5、原告无需支付被告一次性伤残补助金97500元；6、原告无需支付被告一次性伤残津贴397800元；7、被告承担诉讼费用。

被告李小龙辩称：原告提出的2014新人社函380号文在本案中不适用。1、该文件在各地州市并未实施；2该文件对本案没有溯及力。木垒县劳动人事争议仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被告主张原告按仲裁裁决的标准及费用赔偿相关费用，请求驳回原告的诉讼请求。

原告提供下列证据：

1、新人社函（2014）380号文，证明1、本案涉及今后护理费、伤残补助金、伤残津贴三项一次性支付费用经法律明确规定，不再选择一次性支付，该通知自2014年7月15日执行。经质证，被告认为380号文件的真实性无法确认，并称本案发生在2012年，该文件对本案不适用，没有法律效力。本院审查认为，新人社函（2014）380号文系新疆维吾尔族自治区劳动和社会保障厅下发的行政规章，具有一定的效力，本院予以确认。

2、仲裁裁决书1份，证明本案符合劳动争议案件仲裁前置程序，原告向法院起诉，符合法律规定。经质证，被告对真实性、合法性、关联性认可。本院对证据的真实性予以确认。

3、新劳社字（2004）68号文、新劳社字（2005）39号文、新劳社字（2006）148号文，证明上述文件涉及的一次性支付的内容已废止。经质证，被告对证据的真实性认可，对证明的问题有意见，认为人社部发（2013）34号文件中第13条明确规定了长期支付的费用是关于保险基金支付的费用，而原告和被告并未签订劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险，原告给被告赔偿的费用不是从保险基金中支付的，而是原告自己支付的费用，该条款对本案中的被告不适用。本院对以上证据的真实性予以确认。

被告针对自己的答辩意见提供下列证据：

1、医疗费票据5张，证明被告支付29297.87元医疗费的事实。经质证，原告不认可，认为金额为15177元的票据均是在医药超市购买药品及理疗仪的费用，并未附有医生的相关诊断证明及正规医院购买的相关凭证。经本院审查认为，被告提供支付3230元购买空气波理疗仪的票据客户名称并非李小龙，被告不能提供证据证实所购理疗仪由其使用，故对该票据的证明效力不予确认。乌鲁木齐温泉医院的住院费票据（金额为14120.87元）及2013年9月26日在木垒县医院进行人体伤残测定支付费用70元的票据来源合法，且与本案具有关联性，予以确认。2014年5月25日、26日在鄯善县城镇亿康医药超市购买金额为11877元的药品票据，原告虽提出异议，但未向本院提供相应证据否认其真实性，本院结合被告二级伤残及被告于2013年3月8日自行要求出院，医嘱加强康复锻炼，定期复查、随访的实际，认为原告在药品超市购药继续治疗确有必要，故对其提供的票据的证明效力予以确认。

2、医院病历、出院证、疾病证明3份，住宿费票据36张，计2500元，交通费237张（2012年10月28日事故发生后被告的父亲和叔叔从江苏老家-乌市-木垒-乌市-北京-乌市-鄯善往返交通费票据），计10395元，证明原告应支付被告停工留薪期间工资46800元，生活费12960元，护理费5500元，住宿费1000元，交通费4000元。经质证，原告对医院病历及其相关证明的真实性、合法性认可，关联性不认可。认为该证据不能证明被告要求原告支付工资、生活费、护理费。住宿费请求法院综合考虑。本院对被告提供的医院病历及证明的真实性予以确认。对被告提供的住宿费票据、交通费票据，本院认为被告属江苏来疆打工农民工，因工受伤后先后在新疆医科大学第六附属医院、乌鲁木齐温泉康复医院、武警北京总队第三医院住院治疗，家人及其叔叔陪护，必然产生交通、食宿费用，故对4000元交通费票据及1000元住宿费票据的证明效力予以确认。

3、工伤认定书1份、二级伤残等级结论书2份，证明原告应支付被告配置更换辅助器具费699300元，护理费202320元。经质证，原告对工伤认定书、二级伤残鉴定结论认可，对证明的问题不认可。本院对证据的真实性予以确认。

4、审核表1份，证明辅助器具所依据的规范性文件。经质证，原告不认可，认为审核意见空白，审核表缺乏证据的三性特征，不应当成为更换配置的依据。本院认为被告配置更换辅助器具经昌吉州劳动能力鉴定委员会批准同意，并由具有配置辅助器资质的新疆广利耐假肢有限公司确定配置限额及配置时间，其程序合法，故对该证据予以确认。

5、2013木民初字第486号民事判决书1份，2013昌中民一中字第922号民事判决书1份，证明本案中的劳动关系经两级人民法院，仲裁委员会确认。经质证，原告认可。本院予以确认。

经审理查明：2012年10月28日被告李小龙在原告承包施工的木垒县博斯坦乡依儿哈巴克村牧民定居工程地挖土方时，土坑壁塌陷，压伤被告腰部。2012年10月28日—11月30日被告在新疆医科大学第六附属医院住院治疗33天，诊断为：胸12骨折脱位伴全瘫，左侧耻骨上支骨折，腰1椎体横突骨折。医院给予对诊药物治疗，完善相关检查，排除手术禁忌后，于2012年11月2日行后路减压复位植骨内固定术，术后补液对症治疗。出院医嘱：按摩双下肢防止血栓形成，防止泌尿系统及肺部感染。2012年12月25日—2013年2月17日被告在乌鲁木齐温泉康复医院住院治疗54天，进行康复治疗，被告支付医疗费14120.87元。出院医嘱：进行力所能及的康复治疗，门诊随访。2013年2月17日被告在武警北京总队第三医院住院治疗20天，诊断为：脊髓损伤、陈旧性脊柱骨折伴截瘫。住院期间行五次神经修复因子微创手术治疗，同时给予唾液酸四已糖神经苷脂钠注射液等药物巩固治疗，2013年3月8日经被告及其家人要求出院。出院医嘱：加强康复锻炼；定期复查、随访。2013年9月26日在木垒县医院进行人体伤残测定，支付费用70元。2014年4月25日—26日被告在鄯善县城镇亿康医药超市购买药品支付11877元。被告支付医疗费共计26067.87元，被告自行主张23067.87元。

经被告申请，2014年2月25日木垒县人力资源和社会保障局作出木县人社工伤认（2014）2号认定工伤决定书，认定被告为工伤。

2014年4月3日昌吉州劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴字（2014）54号工伤与职业病伤残等级评定结论通知书：被告工伤达到二级伤残，护理依赖程度为生活大部分不能自理。原告不服，申请复议，2014年7月3日自治区劳动鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴（2014）0164号鉴定结论书：认定被告胸11椎体脱位；胸12椎体骨折（爆裂）截瘫术后伤残级别为二级；护理依赖程度为大部分护理。

2014年4月3日经昌吉州劳动能力鉴定委员会同意被告配置：1、助动式截瘫步行矫形器；2、坐厕椅；3、高靠背轮椅，与新疆广利耐假肢有限公司协议价格为46620元，使用年限为3年。

被告向木垒县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求一、解除劳动关系；二、原告按照工伤保险条例的规定赔偿医疗费30447.87元，误工费81900元（3900元／月×21个月），住院期间护理费87225.18元（4153.58元×21个月），住院伙食补助费4500元（150天×30元／天），住宿费2500元，租房费9600元，交通费10395元，辅助器具费839160元（46620元／次×18次），二级伤残今后护理费2414891.41元（4153.58元×57年×12个月×85﹪），一次性伤残补助金97500元（3900元×25个月），一次性医疗补助金498429.6元（4153.58元×120个月），一次性就业补助金498429.6元（4153.58元×120个月），工伤鉴定费300元，合计4575278.66元。

2014年8月26日木垒县劳动人事争议调解仲裁委员会作出木劳人仲案字（2014）10号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告工伤住院期间治疗费23067.87元；二、原告支付被告工伤停工留薪期间工资59760元（其中2012年7月—2013年7月期间工资为3900元×12个月=46800元，2013年8月—2014年8月期间工资为1080元×12个月=12960元）；三、原告支付被告工伤住院期间护理费5500元（110天×50元）；四、原告支付被告工伤住院期间伙食补助费2310元（110天×30元×70﹪）；五、原告支付被告办理工伤相关事宜期间住宿费1000元；六、原告支付被告交通费4000元；七、原告支付被告配置更换辅助器具费699300元（46620元×15次）；八、原告支付被告二级伤残今后护理费202320元（4215元×0.4×12×10）；九、原告支付被告一次性伤残补助金97500元（3900元×25个月）；十、原告支付被告伤残鉴定费300元；十一、原告支付被告一次性伤残津贴397800元（3900元×0.85×120）。同时裁决原告与被告解除劳动关系。

原告未依法为被告交纳工伤社会保险费。

事故发生后，原告为被告支付了部分食宿费，前期医疗费。并支付被告50000元现金。

本案争议焦点：被告工资应按什么标准计算？被告的护理费，配置更换辅助器具费、伤残津贴的计算标准及能否选择一次性支付的方式？

本院认为：被告与原告之间建立事实劳动合同法律关系，被告在原告承包的工程地工作期间发生工伤，应当按照《工伤保险条例》项目和标准及相关规定获得工伤保险赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。根据以上法律规定，被告作为劳动者有权利选择解除劳动合同，本院予以支持。原告未依法为被告缴纳工伤保险费的，由原告单位按照《工伤条例》规定的相关项目和标准支付待遇。

工伤保险待遇计发基数规定为本人工资，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300﹪的，按照统筹地区职工平均工资的300﹪计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60﹪的，按照统筹地区职工平均工资的60﹪计算。根据庭审调查，原、被告均不能提供被告遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资标准，鉴于原告认可被告工资每天为130元，故应按此标准确定被告月工资为3900元。

《工伤保险条例》规定了用人单位必须交纳工伤保险，目的是为保护劳动者，同样也是为了分散企业的风险。而本案作为用人单位的原告并未给被告办理工伤保险手续，交纳工伤社会保险费，则理应承担“未分散”的风险责任。新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅下发的新人社函（2014）380号文《关于贯彻执行新劳社字（2004）68号等三个文件有关问题的通知》及人社部发（2013）34号文规定的各项长期待遇不得改为一次性支付的内容是指用人单位为劳动者办理了工伤保险手续，交纳工伤保险费，发生职工工伤，由工伤保险基金支付的费用。工伤长期待遇按月支付对外省籍务工者、农民工而言很不方便，成本较高，以上文件内容并未对用人单位一次性支付费用作出限制规定。根据新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅《关于工伤保险几个问题的处理意见》［新劳社字（2004）67号文］赋予作为外地农民工一次性领取的选择权利。被告为外地来疆打工的农民工，故被告选择一次性支付，本院予以支持。原告的主张不能成立，本院不予采纳。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。根据以上法律规定，原告应当向被告支付停工留薪期工资，停工留薪期应当自受伤之日起计算至评定伤残等级之日。故原告应当向被告支付停工留薪期工资67600元（2012年10月28日事故发生之日至2014年4月3日定残之日止，520天×130元／天），鉴于被告同意按仲裁裁决的59760元计算，本院支持59760元。

《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50﹪、40﹪或者30﹪”。被告生活护理费的计发基数应当按照本地区2013年度在岗职工月平均工资4154元计算（49843元÷12月）。《新疆维吾尔自治区关于农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条规定：“农民工因工伤残等级达到一至四级，其应享受的伤残津贴、护理费，一般应按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇，以《工伤保险条例》规定的应领取的月伤残津贴及护理费为基数，按至法定退休年龄的实际时间计算，对领取时间不足10年（含10年）的，按实际年限领取；超过10年的，一次性领取的金额最高不得超过本人每月应领取金额的120倍，凡参加工伤保险社会统筹的，其一次性长期待遇由工伤保险基金支付，未参加统筹的，由用人单位支付”。根据以上规定，被告护理依赖程度为大部分护理，生活护理费计算为199392元（4154元×40﹪×120倍）。

工伤保险条例第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

根据以上规定，被告的一次性伤残补助金计算为97500元（3900元×25月）。一次性伤残津贴计算为397800元（3900元×85﹪×120倍）。

《新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第九条规定：“用人单位已经参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费，所配置或更换的辅助器具符合配置标准的，费用由统筹地区的社会保险经办机构直接与辅助配置机构结算；用人单位未参加工伤保险的，其费用由用人单位支付。经确认需要配置辅助器具的农民工，如本人自愿选择一次性领取配置辅助器具的，可按照本人达到平均余命年的实际年限除以确定配置器具的使用年限（四舍五入）再乘以对应项目费用最高限额标准计算。农民工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参保的，由用人单位支付，同时解除其工伤保险配置辅助器具关系”。被告经昌吉州劳动能力鉴定委员会同意被告配置：1、助动式截瘫步行矫形器2、坐厕椅；3、高靠背轮椅。与新疆广利耐假肢有限公司协议价格为46620元，使用年限为3年。根据以上规定，被告本人自愿选择一次性领取配置辅助器具，被告现年24周岁，按照70岁计算平均余命年，配置更换器具费计算为699300元（46620元×15次）。

被告属二级伤残，住院治疗共计107天，住院期间需护理，其护理主要由家人担负，故被告主张住院期间护理费本院应予支持。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，原告应按本单位上年度在岗职工月平均工资标准按月发给被告护理费，鉴于被告对木劳人仲案字（2014）10号仲裁裁决书确认的5500元住院护理费无异议，本院支持5500元。

被告主张的23067.87元医疗费确系其实际支出，符合法律规定，本院予以支持。木劳人仲案字（2014）10号仲裁裁决书确认原告支付被告交通费4000元、住宿费1000元符合事实，且不违背法律规定，本院亦予以支持。

双方当事人对仲裁裁决书关于住院伙食补助费2310元、鉴定费300元均无异议，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第（三）项，《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五项）、第（六）项、第（七）项、第（八）、第（十）项、第二十二条、第二十三条，《新疆维吾尔自治区关于农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条及《新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第九条之规定，判决如下：

一、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司与被告李小龙之间的劳动合同予以解除，并终止工伤保险关系。

二、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙工伤住院期间治疗费23067.87元。

三、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙工伤停工留薪期间工资59760元。

四、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙工伤住院期间护理费5500元。

五、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙工伤住院期间伙食补助费2310元。

六、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙办理工伤相关事宜期间住宿费1000元。

七、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙交通费4000元。

八、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙配置更换辅助器具费699300元，并解除工伤保险配置辅助器具关系。

九、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙二级伤残今后生活护理费199392元。

十、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告一次性伤残补助金97500元。

十一、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告一次性伤残津贴397800元。

十二、原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司支付被告李小龙伤残鉴定费300元。

上述给付内容于本判决生效后十日内付清（原告已付的50000元予以折扣）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由原告新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　    张素霞

代理审判员　    　盖　雪

人民陪审员　    　王凤玲

二〇一四年十一月二十六日

书　记　员　    　李　晶