新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）兵八民一终字第164号

上诉人（原审原告）：李志碧，男，1961年12月26日出生。

委托代理人：吴恒军，新疆新鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘文义，男，1956年3月20日出生。

委托代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。

上诉人李志碧为与被上诉人刘文义建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2012）石民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，与代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年3月19日、3月30日公开开庭进行了审理。上诉人李志碧及其委托代理人吴恒军，被上诉人刘文义及其委托代理人叶家祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：1999年，被告刘文义在李××、张××、王××三人位于沙湾县石河子老街三区团结路北支巷的宅基地上投资修建商服综合楼一栋。原、被告口头约定，被告刘文义将其开发的商服综合楼的电照施工工程以包工包料方式发包给原告李志碧完成。之后，原告李志碧制作电照施工图纸并组织施工。电照施工过程中，原告李志碧于1999年6月2日与石河子市富优电器设备厂（下称富优电器设备厂）签订加工定作合同一份，约定富优电器设备厂给原告承建的沙湾县石河子老街团结路北支巷集资楼电照工程提供配电箱，货款共计15226元。原告李志碧进行电照施工过程中向被告表示出购房意图，要求被告刘文义给其预留一套商用门面房。商服综合楼竣工后，原、被告于2001年达成协议，约定被告刘文义将沙湾老街三区团结路北支巷9幢19号商用门面房出售给原告李志碧。协议达成后，被告当即交付房屋，原告未支付房款，双方没有签订书面合同。原告李志碧完成电照工程施工后，原、被告也一直没有进行工程款决算。2011年9月7日，刘文义诉至原审法院，要求李志碧给付房款、赔偿利息损失。2012年3月13日，原审法院作出（2011）石民初字第2748号民事判决，判令李志碧给付刘文义房款149450元，赔偿利息损失105362.25元。

庭审中，原告李志碧确认，该案所涉电照工程的决算书应由其制作完成后提供给被告刘文义审核，由被告审核无误后支付工程款。原告李志碧提交电贴费收据2张，金额共计12241.4元，收据记载的缴费人为李××。原告李志碧称电贴费12241.4元系其替被告刘文义垫付，应由被告承担。被告刘文义对2张收据的真实性没有异议，但认为该费用应由原告与李××结算，不应由其承担。审理过程中，该院接受原告的申请，委托石河子市天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正造价公司）进行工程造价评估。该公司作出评估报告后，被告刘文义申请重新鉴定，该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成工程项目管理公司）重新进行司法鉴定，被告刘文义预交鉴定费用3500元。2014年7月14日，诚成工程项目管理公司作出诚成造价（2014）714号工程造价鉴定报告。鉴定结论：按照单位工程费用取标准计算电照施工图纸所载承包方施工范围的工程价款为65248.52元，其中直接工程费为48484.21元，间接费、税金、劳动保险费等其他取费为16764.31元。鉴定报告记载：除电照施工图纸所载工程量外，经现场勘察另有电气施工增加部分12项，原、被告对其中11项是否为被告发包给原告施工存在争议。该11项有争议工程的造价为5314.78元，其中直接工程费为4259.77元。

针对鉴定报告，原告认为：一、鉴定报告所载11项有争议工程系其施工完成，被告应支付该部分工程款；二、部分电照工程有改动，鉴定报告漏算工程款19802.63元。原告主张的工程款105591.3元，包括：鉴定报告所裁65248.52元，双方有争议的11项工程款5314.78元，漏算工程款19802.63元和加工定做合同所裁配电箱款15226元。原告没有针对其提出的漏算工程款19802.63元向法庭举证。被告认为：一、鉴定报告所载11项有争议工程不是被告发包给原告完成，被告不应支付该部分工程款；二、原告系个人承包，其主张的工程款不应按照单位施工取费，应扣除20%的管理费；三、鉴定报告不存在漏算工程款的情况。被告刘文义没有就11项有异议新增电气工程是何人发包给原告进行举证。

原告李志碧于2012年5月30日向原审法院起诉称：1999年，原告承包了被告刘文义开发的石河子老街团结路三区9号商服楼的电照工程。工程完工后，双方协议由原告购买一间被告开发的商服房，以拖欠的工程款折抵房屋价款。2011年8月，被告刘文义在未支付工程款的前提下以原告未给付房款为由诉至法院。现原告请求判令被告给付电照工程款105591.3元，赔偿工程款利息111662.79元（105591.3元×7.05%×15年），给付垫付电贴费12241元，赔偿垫付款利息12945.28元（12241.4元×7.05%×15年），并由被告承担诉讼费及送达费。

被告刘文义辩称：原告所述事实和理由部分不属实。原告完成电照工程后，被告多次要求原告算账，但原告一直拒绝算账。没有支付工程款的责任在原告，被告不应承担利息损失。原告主张的垫付款也与被告无关。

原审法院审理认为：被告将其开发的沙湾县老街三区团结路北支巷9幢商服楼的电照工程发包给原告，由于原告李志碧并非具备建筑施工资质的企业单位，原、被告之间达成的电照工程施工协议应认定为无效。原告完成电照施工任务后，被告接收工程并将房屋对外出售，应认定原告完成的电照施工工程质量合格。原告要求被告给付工程款的诉求符合法律规定，该院予以支持。由于原告系个人承包，其主张的工程款不应按照单位施工取费，应参照鉴定报告所裁的直接工程款予以计算。由于被告刘文义未就11项有争议的新增电气工程是何人发包给原告进行举证，该部分工程款应计入应支付原告工程款范围。原告认为鉴定报告漏算工程款19802.63元，但由于原告并未举证，该部分工程款不应计入其工程款。原、被告约定的发包方式为包工包料，故加工定做合同所裁配电箱款15226元不应计入工程款范围。综上，原告应收取工程款数额为52743.98元（48184.21元＋4259.77元）。原告在庭审中确认电照工程决算书应由其制作完成后提供给被告刘文义审核，由被告审核无误后支付工程价款。原告完成电照工程施工任务后，双方一直没有进行工程价款决算，其责任不应由被告承担。原告要求被告赔偿工程款利息的诉请没有事实依据，该院不予支持。原告提供的2张电贴费收据所裁缴费人为李××，虽然该收据现由原告持有，但不能证实收据中所裁12241.4元电贴费系原告替被告垫付。原告要求给付垫付款和赔偿垫付款利息的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，判决：一、被告刘文义于判决生效之日起三日内给付原告李志碧工程款52743.98元；二、驳回原告李志碧要求被告刘文义赔偿工程款利息111662.79元的诉讼请求；三、驳回原告李志碧要求被告刘文义给付垫付款12241.4元的诉讼请求；四、驳回原告李志碧要求被告刘文义赔偿垫付款利息12945.28元的诉讼请求。案件受理费4937元，邮寄送达费90元，合计5027元（原告已预交），由原告李志碧负担3027元；被告刘文义负担2000元，与前款同期给付原告李志碧。鉴定费用3500元（被告已预交），由原告李志碧承担，从被告刘文义应付工程款中扣除。

上诉人李志碧不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决计算电照工程款为52743.98元错误。（一）工程价款应为65248元，该工程由上诉人自己组织施工，间接费用支出项目由上诉人自己承担，原审判决扣减间接费用不妥；（二）电气工程增加11项内容工程造价5314.78元，应计入工程款；（三）上诉人虽是包工包料，但65248.52元工程款当中并不包括配电箱款，而配电箱是上诉人购买并安装，配电箱款15226元应计入工程款；（四）从施工现场看，该鉴定报告遗漏14项工程项目，合计19802.63元，应计入工程款。以上合计工程款为105591.3元。二、原审判决未支持赔偿电照工程款利息111662.79元错误。上诉人施工完毕15年之久，上诉人在此期间曾多次给被上诉人报预算，也托人找被上诉人算账，但被上诉人一直推托。同时，根据相关司法解释，工程款利息应从工程实际交付之日起计算。三、电贴费12241.4元及利息损失12945.28元是上诉人的实际损失，被上诉人作为开发商应当承担。四、按照建筑法规定，鉴定报告费用应由建设方承担，鉴定费3500元应由被上诉人承担。五、诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。上诉人李志碧对原审查明事实提出以下异议：

一、对“原告李志碧制作电照施工图纸”有异议，认为图纸系刘文义委托设计院设计；

二、对“原告李志碧进行电照施工过程中向被告表示出购房意图，要求被告刘文义给其预留一套商用门面房”提出异议，认为系刘文义提出用门面房充抵李志碧的工程款；

三、对“原告李志碧完成电照工程施工后，原、被告也一直没有进行工程款决算”提出异议，认为工程完工后，李志碧提供了决算材料，而刘文义不予决算；

四、对“庭审中，原告李志碧确认，该案所涉电照工程的决算书应由其制作完成后提供给被告刘文义审核，由被告审核无误后支付工程款”提出异议，认为刘文义没有陈述过“由被告审核无误后支付工程款”；

五、对“原告李志碧提交电贴费收据2张，金额共计12241.4元，收据记载的缴费人为李××”提出异议，认为其中一张金额为7016.4元的收据记载的缴费人为“老街塑料厂李××工地”；

六、原审判决表述鉴定结论内容时遗漏了配电箱价款15226元的内容；

七、对“原告李志碧没有针对其提出的漏算工程款19802.63元向法庭举证”有异议，认为其在一审中列举了相关项目，提供了图纸，并非没有向法庭举证。

被上诉人刘文义对上述异议均不予认可。本院认为：对异议一至异议三，上诉人李志碧未提交相关证据证实，不予采信；对异议四至异议六，经查属实，予以采信；对异议七，李志碧列举的漏算项目系本人书写，并非合法取得的客观证据，提供的图纸并不能直接证明漏算的工程款数额，故其所提异议不能成立。

被上诉人刘文义对原审法院认定其为商服综合楼的建设方提出异议，认为其系施工方。上诉人李志碧认为，李××是商服综合楼名义上的建设方，而刘文义是投资人，其既是实际建设方，又是施工方。本院认为，商服综合楼工程系刘文义投资修建，刘文义也始终予以认可。故对其所提异议，本院不予采信。

庭审中，李志碧对鉴定报告未认定漏算的工程款19802.63元（当庭变更为24491.1元）提出异议，本院通知鉴定人张志文出庭接受质询。张志文述称：其一，鉴定人多次到现场实地核实，因当年施工没有完全按图纸施工，且未变更相关资料，造成单纯按图纸和按现场核实计算都有出入，对现场看不到实物的部分只能按图纸计算。因此，李志碧所提漏算工程款的异议不成立。其二，李志碧所提异议内容，在其对鉴定报告初稿和正稿所提异议当中均未涉及。李志碧认为，鉴定报告确实存在漏算问题；本院认为，李志碧对鉴定报告漏算工程款24491.1元的问题未提交证据证实，难以采信。

另查明：一、上诉人李志碧在进行商服综合楼电照工程施工过程中，于1999年5月17日、11月18日以“老街塑料厂李××商服楼工地”和“李××”的名义向新疆石河子供电公司市区用电营业所缴纳电贴费、电表保证金和电费保证金共计12241.4元，其中缴纳电贴费11000元。

二、诚成工程项目管理公司工程造价鉴定报告中，商服楼电气工程单位工程费用表中载明税金为2151.6元；电照工程11项异议部分单位工程费用表中载明税金为175.26元。两项税金合计2326.86元。

三、二审庭审中，刘文义表示不需要李志碧提供工程款发票。

二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。

本院认为，根据上诉人李志碧的上诉理由及被上诉人刘文义的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人主张由被上诉人给付其工程款105591.3元及利息111662.79元、给付其垫付款12241.4元及垫付款利息12945.28元和由被上诉人承担鉴定费3500元的上诉请求，应否予以支持。

关于工程款及利息问题。上诉人不具备建筑施工资质，其以包工包料形式与被上诉人达成的电照工程施工协议应认定为无效。上诉人完成电照工程施工任务后，被上诉人已经接收并实际使用，应认定工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人请求参照鉴定报告作出的工程造价支付工程款，依法有据。原审法院以上诉人系个人承包为由，仅将工程造价中的直接工程费计入应付工程款缺少法律依据，本院予以纠正。但因被上诉人刘文义明确表示不需要提供工程款发票，故工程造价中税金2326.86元应从总造价中予以扣除。关于配电箱款问题，虽然双方约定的发包方式为包工包料，但工程价款65248.52元当中并未包括配电箱款15226元，而配电箱确已用在电照工程施工中，配电箱款15226元应当作为上诉人支出的材料费一并计入工程价款。原审法院未将配电箱款计入工程款范围不当，应予纠正。对于工程款利息问题，根据本案查明的事实，虽然电照施工工程已经交付使用，利息应当从交付之日起计算，但李志碧并未将制作完成后的工程决算书交由刘文义审核，应付工程款至起诉前一直无法确定，支付条件尚未成就。故以上利息损失应由李志碧自行承担。其请求从工程交付之日起计算工程款利息的请求，本院不予支持。根据诚实信用原则，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，本院酌定工程款利息从上诉人向原审法院起诉之日起计算至一审作出判决之日。原审法院以被上诉人不承担未进行工程价款结算的责任为由，不予支持上诉人工程款利息不妥，本院予以纠正。对李志碧要求支付工程款105591.3元及利息111662.79元的上诉请求，本院予以部分支持。

关于垫付款及利息问题。因为电贴费是用户申请用电或增加用电容量时，应向供电部门缴纳的相关费用，而李××只是名义上的用电户，实际用电户应当是刘文义，所以李志碧以“老街塑料厂李××商服楼工地”或者“李××”的名义缴纳的电贴费11000元，实际是为刘文义垫付的费用，应当由刘文义给付。垫付款利息的计算方式与工程款利息的计算方式相同。李志碧要求支付电贴费12241.4元及垫付款利息12945.28元的上诉请求，本院予以部分支持。

关于鉴定费的问题。诚成工程项目管理公司的工程造价鉴定报告，系因刘文义不服天正造价公司的工程造价评估报告书，重新申请鉴定并由原审法院委托后作出，该鉴定报告最终为一、二审法院采信，故原审法院判令此次鉴定费3500元由李志碧承担并无不妥。对李志碧的上诉请求，本院不予支持。

庭审中，上诉人提出鉴定报告未认定漏算的工程款24491.1元，并当庭对鉴定人进行了质询，鉴定人对其质询作出了解释和说明。本院认为，上诉人未提交证据证实其主张成立，对其相关上诉理由，本院不予采纳。

综上，原审法院认定基本事实清楚，但判决给付的工程款数额及未支持相应的工程款和垫付款利息不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销石河子市人民法院（2012）石民初字第1876号民事判决；

二、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧工程款78147.66元（65248.52元-2326.86元＋15226元）；

三、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧工程款利息13773.53元（78147.66元×7.05%×2.5年；2012年5月底至2014年11月底共计2.5年）；

四、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费11000元；

五、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费利息1938.75元（11000元×7.05%×2.5年）；

以上二至五项合计104859.94元，被上诉人刘文义于判决生效之日起三日内给付上诉人李志碧。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4937元，邮寄送达费90元，合计5027元（李志碧预交）；二审案件受理费4937元（李志碧预交）。以上共计9964元，由上诉人李志碧负担5973元，被上诉人刘文义负担3991元。鉴定费用3500元（刘文义预交），由上诉人李志碧承担。上述费用相互折抵后，由被上诉人刘文义与判决第二至第五项同期给付上诉人李志碧491元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨新宝

代理审判员　　董春芬

代理审判员　　胡少丽

二〇一五年四月十三日

                                         代书　记员　　陈　丽