呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）呼民一终字第00608号

上诉人（原审被告）内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司。住所地：呼和浩特市赛罕区兴安南路天鹅小区二号楼914号。

法定代表人皇蒙红，该公司总经理。

委托代理人苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。

委托代理人周芸，内蒙古星洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）内蒙古天宸隆建筑安装有限责任公司。住所地：呼和浩特市赛罕区锡林南路永光巷28号。

法定代表人侯殿臣，该公司董事长。

委托代理人高卫东，慧聪律师事务所律师。

委托代理人杨磊，女，现住呼和浩特市赛罕区。

被上诉人（原审原告）刘水平，男，住内蒙古土默特左旗。

委托代理人孙惠仙，女，住呼和浩特市。

委托代理人胡明亮，男，住呼和浩特市新城区。

被上诉人（原审被告）王建军，男，住呼和浩特市回民区。

上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司（以下简称泓森公司）、上诉人内蒙古天宸隆建筑安装有限责任公司（以下简称天宸隆公司）因与被上诉人刘水平、被上诉人王建军房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00318号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人泓森公司的委托代理人苗永军、周芸，上诉人天宸隆公司的委托代理人高卫东，被上诉人刘水平及其委托代理人孙惠仙、胡明亮，被上诉人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年5月28日，天宸隆公司向内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰房地产公司）出具授权委托书，该委托书记载：“本公司承建贵公司开发的位于车站西街路北‘燕莎玫瑰园’二期11#楼工程，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，王建军同志签字生效。”2011年5月31日，尖峰房地产公司与天宸隆公司签订《施工合同补充协议》，该合同第7条第④项约定：“工程施工期间抵顶房屋可划房的价格按开盘价格抵顶（按一次性交现金的价格抵顶）。抵顶包括在海西路、大庆路的多层或拟建房屋和权属甲方的房屋。”2011年5月20日，泓森公司向尖峰房地产公司出具授权委托书，该委托书记载：“本公司承建贵公司开发的位于车站街路北工程“燕莎玫瑰园”二期13#楼工程，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务一切事宜，王建军同志签字生效。”

2011年5月24日，刘水平与王建军签订《预售房协议书》，该协议书约定，出卖人将坐落于呼和浩特市回民区大庆路燕莎玫瑰园二期工程4楼90平方米的房屋出卖给买受人，协议价款约定为按内部价。签订本协议时，出卖人已经明确告知买受人，本房源为工程顶账房。待房屋竣工交付使用后，出卖人承诺协助买受人改签正式的《商品房买卖合同》。关于房屋的交付日期及其他相关约定，以最终签订的《商品房买卖合同》为准，买受人已经明确知悉以上内容，买受人承诺对此不提出任何异议。该协议在出卖人处有被告王建军的签字并加盖了泓森公司第九项目部印章。2011年5月27日，刘水平向王建军交纳购房款人民币5万元，并出具加盖了天宸隆公司燕莎玫瑰园项目部技术专用章的收据，收款人为王建军。2011年6月18日，刘水平向王建军交纳房款2万元，并由王建军、云贵宝出具收条。2011年9月9日。王建军收取刘水平价值1690元的鲤鱼，并出具收条。王建军对上述收取房款的事实全部予以认可。现王建军、泓森公司、无法按照合同约定将房屋交付刘水平使用，双方遂酿成此纠纷。刘水平诉至法院，请求：依法解除合同，判决王建军、泓森公司、天宸隆公司承担连带责任，归还已收取的购房款71690元，支付相应利息。

原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，争议焦点为刘水平的诉讼请求有无事实及法律依据。针对该争议焦点，该院认为，刘水平与王建军、泓森公司签订的预售房协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案中泓森公司辩称泓森公司与刘水平没有法律上的利害关系，王建军出售房屋的行为是其个人行为，应由王建军自己承担相应的责任。本案中刘水平提交的证据预售房协议书上出卖人处由王建军签名，并加盖了泓森公司第九项目部印章，应当认定该协议书系王建军、泓森公司共同与刘水平签订，但该协议书中未约定房屋的价款，协议签订后刘水平向王建军交纳21690元购房款，故应当由王建军、泓森公司在返还21690元购房款及赔偿该购房款利息损失的范围内共同承担责任。同时刘水平于2011年5月27日缴纳的5万元房款的收据中加盖了天宸隆公司燕莎玫瑰园项目部技术专用章，故天宸隆公司应当在5万元的还款额及该5万元的利息损失范围内与王建军、泓森公司共同承担偿还责任。刘水平因双方签订预售房协议书而向王建军、泓森公司交纳了购房款，但王建军及泓森公司至今未按照协议约定与刘水平签订正式的商品房买卖合同并向刘水平交付房屋。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约的行为，致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，王建军及泓森公司未与刘水平签订正式的商品房买卖合同并向刘水平交付房屋，已经构成违约并致使合同目的不能实现，符合法律规定的合同解除条件。故对于刘水平主张判令解除与王建军、泓森公司签订的房屋买卖合同的诉讼请求，该院予以支持。

对于刘水平的第二项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故王建军、泓森公司及天宸隆公司应共同退还刘水平购房款5万元并赔偿利息损失，利息应当按照中国人民银行同期贷款基准利率，自刘水平主张的起算日即自2011年11月30日起，以购房款5万元为基数，计算至其主张的截止日即开庭之日2014年7月22日止；王建军及泓森公司应共同退还刘水平购房款21690元并赔偿利息损失，利息应当按照中国人民银行同期贷款基准利率，自刘水平主张的起算日即自2011年11月30日起，以购房款21690元为基数，计算至其主张的截止日即开庭之日2014年7月22日止。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除刘水平与王建军、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司签订的《预售房协议书》；二、王建军及内蒙古天宸隆建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性共同退还刘水平购房款5万元并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率，自刘水平主张的起算日即自2011年11月30日起，以购房款5万元为基数，计算至刘水平主张的截止日即开庭之日2014年7月22日止）；三、王建军、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性共同退还刘水平购房款21690元并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率，自刘水平主张的起算日即自2011年11月30日起，以购房款21690元为基数，计算至刘水平主张的截止日即开庭之日2014年7月22日止）；四、驳回刘水平的其他诉讼请求。案件受理费2000元已减半，由王建军、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担605元，王建军、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司、内蒙古天宸隆建筑安装有限责任公司共同负担1395元。

泓森公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原审认定事实错误，适用法律不当，判决不公。原审判决认定泓森公司和王建军共同与刘水平签订预购协议，是双方真实意思表示。这是错误认定事实。首先，泓森公司在此协议中从来没有发出任何意思表示。其次，王建军与开发商签订的《施工合同补充协议》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该《施工合同补充协议》属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”（即“挂靠”）的情形而无效。开发商尖峰公司也没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也导致《施工合同补充协议》是无效的。无效的法律后果，可以认定王建军是实际施工人，是施工行为主体，与泓森公司无关。原审法院将房地产开发、建筑施工、预售、商品房销售一系列紧密联系的行为割裂开来，单单拿出一部分行为来考察论证，必然会得出错误的结论。“内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司第九项目部”的印章，在上一个环节，盖在《施工合同补充协议》上，依法是无效的，泓森公司不是合同主体，而在下一个环节，盖在王建军与刘水平的预购协议上，则变成有效的，泓森公司又被原审法院认定为合同主体，前后矛盾，逻辑悖论。再次，泓森公司没有与开发商尖峰公司签订过进驻施工合同，也没有组织施工，对抵顶工程款的房产没有任何权利。最后，“内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司第九项目部”印章不是泓森公司的印章，更不是泓森公司的公章。二、原审法院错误审核认定证据，判令泓森公司承担责任没有任何的实体上的依据。“内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司第九项目部”的印章来源不明，“授权委托书”部分内容是事后手写上去的，仅凭这两个证据就认定泓森公司是合同主体，证据不足。三、本案实际上是侵权案件，尖峰公司与王建军为共同侵权人。本案从表面上看好像是合同违约案件，实则是侵权案件。尖峰公司将其建设项目发包给王建军，不按法律法规要求和通常的交易习惯按工程进度给付工程款，所有工程款全部以房抵顶，王建军以此向社会公众出售房产收取预付款用于工程建设，似乎双方没有通谋，实际上是一种行为上的默契配合，是一种共同变相集资行为。根源在于尖峰公司向社会公众表明开发房地产，同时又与王建军签订《施工合同补充协议》，工程款以房抵顶，诱惑买房人，将资金交付给王建军。仅有王建军个人，买房人是不会被诱惑的，因为尖峰公司与王建军行为上的默契配合，诱惑了买房人，实现了集资的目的。而其内部纠纷，损害了买房人的合法权利，尖峰公司与王建军依法应当共同承担民事侵权责任。综上所述，原审法院错误认定事实，适用法律不当，证据不足，判决不公，请求二审法院在查明事实的基础上依法纠正。

刘水平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王建军答辩称，王建军代表泓森公司施工，手续不全，收了房款，按照法律程序进行，有房屋安排房屋，没有房屋退钱，公章是公司的，是公司授权的。

天宸隆公司陈述称，同意泓森公司的上诉请求及事实理由。

天宸隆公司不服一审判决，向本院提出上诉称，本案争议的购房协议系王建军与刘水平签订的，协议上虽盖有“内蒙古天宸隆建筑安装工程有限公司燕莎玫瑰园项目技术专用章”，但上述印章系王建军为了施工中的便利，用天宸隆公司名义的个人行为，天宸隆公司从未承包过尖峰公司燕莎玫瑰园二期11号楼工程，也未设立过上述项目部、使用过上述印章，更未以项目的名义出售过房屋，现原判只认定了王建军与刘水平签订的购房协议及收据上盖有上述印章，但对上述印章的真伪、是否系天宸隆公司所为，以及刘水平所交购房款的去向等问题却都未查清，因本案争议的购房协议系效力待定合同，在未得到房屋所有权人的追认的情况下归于无效，无效合同的法律后果是恢复原状，因此，若上述问题查不清势必会造成错误认定责任主体问题。原判法律关系认定错误，本案诉争的标的是王建军与刘水平签订、履行房屋买卖合同纠纷，在该纠纷中，天宸隆公司既非房屋买卖合同所涉房屋的所有人、共有人及出卖人，也从未与刘水平洽商、签订过任何形式的购房合同，更未收取刘水平的购房款，至于本案争议的购房许及收款收据上盖有所谓天宸隆公司“燕莎玫瑰园项目技术专用章”的行为完全是王建军用天宸隆公司名义的个人行为，天宸隆公司从未设立上述项目部也未使用过上述印章。因此，天宸隆公司不是王建军与刘水平房屋买卖合同法律关系中的当事人。而原判认定的天宸隆公司为王建军向尖峰公司出具授权委托书的行为，即使产生了授权施工的法律效力，那也是天宸隆公司、王建军与其他相对人之间的建筑施工合同法律关系，其用于王建军、刘水平之间的房屋买卖合同纠纷分属两个法律关系，原判以推定天宸隆公司是燕莎玫瑰园二期11号楼工程法律上的施工人为由，判令天宸隆公司对王建军与刘水平之间的房屋买卖合同纠纷承担责任，显然违背了合同相对性原则，于法无据。综上，天宸隆公司认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法裁决，支持天宸隆公司的上诉请求。

刘水平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王建军没有意见陈述。

泓森公司陈述称，同意天宸隆公司的事实意见。

二审中，泓森公司向本院提交呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民一初字第00267号民事判决书。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，一审法院判决王建军、泓森公司、天宸隆公司返还刘水平购房款是否有事实和法律依据。2011年5月20日，泓森公司向尖峰公司出具授权委托书，委托书记载：“在公司承建贵公司开发的位于车站西街路北工程“燕莎玫瑰园”二期13号楼，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理，工程结算及财务的一切事宜，王建军同志签字生效”。刘水平与王建军签订商品房买卖合同时，该合同文本出卖人处有王建军的签字并盖有泓森公司第九项目部印章。泓森公司认为该印章系假章，但未有证据证实。《购房协议》虽然加盖了泓森公司第九项目部的印章，但是由于王建军挂靠泓森公司，并实际收取了刘水平的购房款，因此应当认定《购房协议》的签订主体是泓森公司、王建军和刘水平，并无不当。关于该房屋尚未取得相关预售许可证，双方签订的《购房协议》违反法律强制性规定，应属于无效合同。泓森公司是否承担返还购房款责任的问题，泓森公司给王建军出具委托书的行为是同意王建军以泓森公司的名义对外进行相应的民事活动，实质是将资质出借给王建军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑工程企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，泓森公司主观上存在过错，应当与王建军返还刘水平购房款并支付利息，一审法院判决处理结果并无不当。

关于天宸隆公司是否承担返还购房款责任的问题，2011年5月28日，天宸隆公司向尖峰公司出具授权委托书，该委托书记载：“本公司承建贵公司开发的位于车站西街路北“燕莎玫瑰园”二期11#楼工程，现授权由王建军同志代表本公司全权负责该工程合同及补充协议的签订、施工管理、工程结算及财务的一切事宜，王建军同志签字生效”。该行为亦属于同意王建军以天宸隆公司的名义对外进行相关的民事活动，其实质是将资质出借给王建军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑工程企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，天宸隆公司主观上存在过错，应当与王建军共同返还刘水平购房款并支付利息，一审法院判决处理结果并无不当。

综上，泓森公司、天宸隆公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2650元，由上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担1600元，由上诉人内蒙古天宸隆建筑安装有限责任公司负担1050元。

本判决为终审判决。

审判长　苏　毅

审判员　马国民

审判员　鄂晓红

二〇一四年十一月二十四日

书记员　唐　谣