河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）安中民一终字第131号

上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司，住所地河南省安阳市。

法定代表人高金良，该公司董事长。

委托代理人周兆立，男，1988年5月17日出生，汉族，该公司职工，住安阳县。

委托代理人秦永民，河南国厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）商丘市华太涂料有限公司，住所地河南省商丘市。

法定代表人赵保平，该公司总经理。

委托代理人任余峰，男，1963年1月25日出生，汉族，公司职工，住河南省虞城县。

委托代理人朱汉东，河南春恒律师事务所律师。

上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建公司）因与被上诉人商丘市华太涂料有限公司（以下简称商丘华太公司）建设工程合同纠纷一案，原审原告商丘华太公司于2014年8月13日向河南省内黄县人民法院提起诉讼，请求判令原审被告河南城建公司给付工程款140000元及违约金29892元，并承担本案的诉讼费用。原审法院经审理于2014年12月2日作出（2014）内民三初字第189号民事判决，河南城建公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南城建公司的委托代理人周兆立、秦永民，被上诉人商丘华太公司的委托代理人任余峰、朱汉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：河南城建公司是原安阳市城乡建设有限责任公司更名后的名称。2007年6月26日河南省内黄监狱为内黄监狱狱政设施改扩建工程同河南城建公司签订一份建筑工程施工合同。庭审中，商丘华太公司为证明与河南城建公司存在建设工程承包合同关系向法庭提供2008年3月13日协议书一份，验收报告单两份。协议约定河南城建公司为甲方，商丘华太公司为乙方，甲方将内黄监狱改扩建工程2栋教学楼、会见楼外墙保温、抹灰及涂料承包给乙方，承包方式包工包料，承包价格外墙保温、抹灰每平方米50元，涂料每平方米20元，付款方式，乙方在施工进行到50%时付施工总工程款的40%，工程结束时付30%，工程验收合格除扣除5%的质量保证金外下余工程款一次付清。河南城建公司对商丘华太公司提供的协议书提出异议，认为签协议的甲方代表宋勇不是公司人员，公司也没委托其签订协议，协议落款处加盖的印章非公司刻制，对此公司一概不知，河南城建公司对协议不予认可；对验收报告单的真实性有异议，认为施工单位按照国家对工程验收规范规定施工单位必须在验收报告单上加盖行政印章，其他印章无效。该报告单只能证明施工单位、勘察部门等五部门的验收情况，不能证明双方存在建设工程合同关系。商丘华太公司对此反驳称：该报告单真实而且上面加盖的印章与协议书落款处加盖的印章为同一枚印章，证明双方之间存在合同关系，宋勇作为河南城建公司代表同商丘华太公司签订施工协议，在协议上加盖河南城建公司项目部印章，其后果应由河南城建公司承担，河南城建公司辩解无事实根据和法律依据。关于河南城建公司欠商丘华太公司工程款问题，商丘华太公司提供了河南省内黄县监狱改扩建项目办公室的两份证明、工程结算编制报告书以及法院的调查笔录证明河南城建公司拖欠商丘华太公司工程款140000元。河南城建公司对河南省内黄县监狱改扩建项目办公室的两份证明及调查笔录提出异议，认为项目办公室事后已对原两份证明作出否定，因此该两份证明不能作为证据使用。对调查笔录有异议，认为吕艳辉、赵建民作为证人应出庭作证，未出庭作证，不能作为证据使用。吕艳辉证明宋勇是项目部经理，内黄监狱改扩建工程教学楼、会见楼外墙保温、涂料工程是华太公司施工的与事实不符，其证言虚假。商丘华太公司对此反驳称，河南省内黄监狱改扩建项目办公室作为该项工程建设单位的负责人了解施工的有关情况，其陈述符合客观事实。与商丘华太公司提供的其他证据相互印证，可以证明商丘华太公司的主张，河南城建公司虽然提供了2014年9月29日河南省内黄监狱改扩建项目办公室的证明，从该证明的内容看，并未否认该项工程是商丘华太公司施工完成的，只是证明双方未结算施工面积不确定，该证明更进一步印证二标段教学楼、会见楼外墙保温、抹灰及涂料工程是商丘华太公司施工完成的这一事实。吕艳辉、赵建民的调查笔录是法院对相关事实的核实，不属于证人证言。河南城建公司对工程结算编制报告书提出异议，认为该报告书上的数据均是商丘华太公司单方提供、单方委托得出的结论，工程款的结算应由双方完成，商丘华太公司以此为据向河南城建公司主张工程款证据不力。商丘华太公司认为，由于河南城建公司的不作为、不配合导致双方无法结算，商丘华太公司依据协议及具体施工面积委托相关部门进行评估鉴定，河南城建公司如有异议，可申请重新评估鉴定。庭审中，河南城建公司未能提供内黄监狱改扩建工程教学楼、会见楼外墙保温、抹灰及涂料工程是其他人施工完成的相关证据。河南城建公司对商丘华太公司的施工量不认可亦未能在限定的期限内申请重新鉴定。

原审法院另查明，商丘华太公司承包河南城建公司的工程已交付使用。

原审法院认为：双方争议的焦点是：1.双方之间是否存在工程承包合同关系；2.商丘华太公司承包工程的工程量是多少，河南城建公司是否欠商丘华太公司工程款。针对第一个焦点，商丘华太公司为支持其请求向法庭提供了2008年3月13日的协议书、工程验收报告单、河南省内黄监狱改扩建项目办公室证明、法院的调查笔录，上述证据相互印证，形成证据链条，证明商丘华太公司、河南城建公司之间存在工程承包合同关系。河南城建公司辩称，商丘华太公司同宋勇签订的协议，公司不知情，宋勇非公司人员，公司也没有委托其同商丘华太公司签订协议，协议落款处的印章非公司刻制，双方之间不存在工程承包合同关系。河南城建公司只是反驳，但未提供反证，河南城建公司的辩称缺乏证据支持，其辩称理由不能成立，不予采纳。针对第二个焦点，商丘华太公司向法庭提供了工程结算编制报告书、河南省内黄监狱改扩建项目办公室证明，证明商丘华太公司实际施工的工程量。工程结算编制报告书虽是商丘华太公司单方行为，河南城建公司对其工程量不认可。庭审中法庭已明确告知河南城建公司，如对商丘华太公司提供的工程结算报告结论有异议，可以申请重新评估鉴定，但河南城建公司未在限定的期限内提出申请，应视为对其权利的放弃。同时河南城建公司也未能提供教学楼、会见楼的外墙保温、抹灰及涂料的实际工程量的相关证据，应负举证不能的责任。河南城建公司辩称不欠商丘华太公司工程款的辩称理由不能成立，不予采信。对商丘华太公司诉请的施工面积的真实性予以认定。综上，商丘华太公司、河南城建公司之间存在工程承包合同关系，河南城建公司欠商丘华太公司工程款140000元及违约金29892元事实清楚、证据充分，予以确认。商丘华太公司的请求于法有据，予以支持。酿成本案纠纷，河南城建公司应负全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十条、第二百六十三条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告河南城建建设集团有限公司应在判决生效后五日内给付原告商丘市华太涂料有限公司工程款140000元及违约金29892元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3698元，由被告河南城建建设集团有限公司承担。

上诉人河南城建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.商丘华太公司提供的合同加盖的“安阳市城乡建设有限责任公司内黄监狱工程项目部”印章不是河南城建公司的的印章，代理人宋勇既非其公司职员，也非其公司合法授权代理人，原审判决认定双方之间存在合同关系事实不清；2.即便商丘华太公司参与项目施工，应按照施工工程中的鉴证文件确认工程量，原审判决仅凭商丘华太公司自己提供数据委托形成的报告书认定工程量证据不足；3.原审法院将提出司法鉴定的举证责任分配于河南城建公司违反程序，对工程款和违约金具体数额的计算存在未审先判，程序违法。据此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回商丘华太公司的诉讼请求。

被上诉人商丘华太公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，河南城建公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，依法维持原判。

本院经审理查明：商丘华太公司委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出的工程结算编制报告书载明，该公司在工程结算编制工程中实施了工程量核对等必要程序，并根据施工单位签证工程量进行实地测量编制工程造价结算书。其他的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：河南城建公司承建内黄监狱狱政设施改扩建工程后作为工程总承包人即成立了内黄监狱工程项目部，该项目部将该工程的外墙保温、涂料工程交由商丘华太公司承包，商丘华太公司实际完成了该外墙保温、涂料工程。在该工程的施工过程中，内黄监狱工程项目部的行为代表河南城建公司，工程竣工后其又以工程总承包人的身份在工程的验收报告上签字盖章，故河南城建公司上诉主张其与商丘华太公司不存在合同关系的理由不能成立。关于商丘华太公司所施工涉案工程的工程量问题，出具《工程结算编制报告书》的安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司具备相应的鉴定资质，该工程造价公司根据施工单位签证工程量进行了实地测量、工程量核对等必要程序，其鉴定程序符合工程造价的相关规定，河南城建公司并未提供足以反驳的相关证据，且又未申请重新鉴定，原审法院对该《工程结算编制报告书》予以采信并依据该《工程结算编制报告书》和双方签订的合同确定本案工程款及违约金的数额并无不当，故河南城建公司上诉主张原审法院认定工程量证据不足、举证责任分配不当、程序违法的理由亦不能成立。综上，河南城建公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持；原审认定事实及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3698元，由上诉人河南城建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　师茂庆

审判员　　李　晓

审判员　　智咏梅

二〇一五年二月九日

书记员　　刘　澍