[相关法条]

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项。

[基本案情]

2010 年3 月11 日，被告人周万权在福建省泉州市丰泽区东海街道办事处后埔社区贩卖淫秽光碟时被公安人员当场抓获，同时被缴获淫秽光碟145 张。周万权归案后供认淫秽光碟系向被告人程春生购买，随后公安机关从被告人程春生经营的店铺中查获涉嫌盗版光碟6521 张及淫秽光碟1808 张，被告人刘田伟受程春生雇佣参与贩卖淫秽光碟100 张。经泉州市公安局丰泽分局及泉州市新闻出版局依法鉴定，上述光碟6521 张属于非法出版物。

[裁判结果]

福建省泉州市丰泽区人民法院于2010 年12 月10 日作出（2010）丰刑初字第314 号刑事判决：一、被告人程春生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；二、被告人周万权犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘田伟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；四、没收被告人周万权退出的赃款人民币二十元，上缴国库。追缴被告人程春生的违法所得五百九十七元，上缴国库；五、扣押在案的盗版、淫秽光碟予以没收。宣判后，被告人程春生提出上诉。福建省泉州市中级人民法院于2011 年9 月6 日作出(2011)泉刑终字第217 号刑事判决：一、维持泉州市丰泽区人民法院（2010）丰刑初字第314号刑事判决第二、三、四、五项，即对被告人周万权、刘田伟以及对赃款、违法所得上缴国库、赃物予以没收之判决；二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2010）丰刑初字第314 号刑事判决第一项对被告人程春生之判决，被告人程春生犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元。

[裁判理由]

法院生效裁判认为，关于被告人程春生及其辩护人提出程春生销售盗版光碟的行为应定性为销售侵权复制品，但其违法所得不满10 万元，依法不构成犯罪的诉辩意见不能成立。被告人程春生贩卖盗版光盘性质上属于销售侵权复制品的行为，虽然违法所得数额没有达到刑法第二百一十八条规定的犯罪构成必要要件，不能以销售侵权复制品罪定罪处罚，但程春生贩卖盗版光碟等非法出版物数量大，其行为具有明显的社会危害性，必须予以科刑处罚。1、根据刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”且违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第一款规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，因此，贩卖盗版光盘的行为可认定为刑法第二百一十七条规定的“发行”。2、涉案6521 张光盘经鉴定属于非法出版物，被告人程春生供认明知所贩卖的系盗版光盘，且其不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，应属于“未经著作权人许可”的情形。3、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，未经著作权人许可，复制发行其音像作品，复制品数量合计在二千五百张以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。被告人程春生贩卖盗版光盘多达6 千多张，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，且具有其他特别严重情节。贩卖盗版光盘不宜认定为非法经营罪。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。销售侵权复制品违反国家有关知识产权保护的法律法规，虽然也具有非法经营的行为特征，符合刑法第二百二十五条第（四）项之规定，以往审判实践中也常适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，以非法经营罪定罪处罚，但二者所侵犯的客体、犯罪对象均不同，以非法经营罪对被告人程春生定罪处罚不能准确评价其侵犯知识产权犯罪的行为本质属性，也影响到国际社会对我国刑事司法打击盗版侵权犯罪的认可度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。因此，原审判决以非法经营罪对被告人程春生定罪处罚属于适用法律错误，二审依法予以纠正。