甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）酒民一终字第330号

上诉人（原审原告、反诉被告）董槐国，男，生于1942年6月14日。

被上诉人（原审被告、反诉原告）董兵，男，生于1968年9月15日。

上诉人董槐国因农村建房施工合同纠纷一案，不服肃北县人民法院（2014）肃民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董槐国到庭参加了诉讼，被上诉人董兵经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，原告董槐国与被告董兵于2013年5月上旬口头协商由被告董兵承包修建原告新居后院的房屋共111.7平米。被告董兵修建之前已由赵某某修建了原告董槐国新居的部分工程，包括：砌南面的围墙（高为窗顶以上20公分，长约17米）；修砌了与相某某相邻的封户墙，还修建了北墙院子（长15米，高60公分）的地基。第二个修建原告董槐国新居后院房屋的是庞某某，具体完成的工程是：做了一部分公房散水，西后墙的地基槽子（7米左右）。第三个修建原告董槐国新居后院房屋的是被告董兵，董兵已将111.7平方米房屋建成，没有完成的工程量具体包括：五间房子的地坪89.4平米、137.94平米墙壁抹青灰、10.72平米的散水。原告董槐国于2013年5月14日、15日分两天支付被告董兵修房款30000元。被告董兵所干的附加工程：砌西大门和与西大门平行的墙地基、安装西大门过道房子的檩条、拆、砌南大门。

另查明，原告董槐国于2013年7月2日与裴某某签订书面协议，以10000元的工价由裴某某承包修建的工程是：6间房屋的地坪、后大门门道口房屋一间、外墙抹灰、里院的散水、2米高的北围墙。其中部分施工项目为董兵未完成部分，部分施工项目为董槐国要求裴某某修建的。

原审认为：原告董槐国与被告董兵于2013年5月上旬口头协商由被告董兵承包修建原告新居后院的房屋共111.7平米，双方已形成农村建房施工口头协议。原告董槐国提供了一份由他自己绘制的草图，该图纸的客观性双方无异议，修建房屋面积是111.7平米双方也无异议，但该图纸上未载明施工单价及总工价。根据被告董兵申请法院调取的蒋某某、赵某某的调查笔录，两位证人证明总工价是35000元，且有附加工程项目，附加项目的工价在35000元之外单另计算。虽然这两份证据是间接证据，并且此二人系被告董兵的雇工，与董兵有利害关系，但根据原告董槐国自己的陈述，111.7平米只包括南面85.5平米的房子和靠西边的库房、厕所。原告董槐国开庭时承认砌西大门和与西大门平行的墙地基、安装西大门过道房子的檩条、拆、砌南大门都是由被告董兵修建完成的，这些活并不在修建111.7平米房屋的范围之内，那就证明附加工程是存在的。由此能够推断证人蒋某某、赵某某的证言是可信的。因此，认可被告董兵所称的工程总价款为35000元，并且附加工程的价款是不包括在总价款之中的。从另一个方面也可以推出附加工程的价款不在35000元之内，根据原告董槐国提供的他自己绘制的草图，中间有一行字“取门安门开工每人每天130元”，庭审时原告董槐国也承认，这就是附加工程，是要给被告董兵单另算260元工钱的，因此，原告董槐国提出的“附加工程折抵赵某某、庞某某完成的工程量”的辩论意见没有证据证明，不予认可。

通过调查虽然查清了董兵未完成的工程量及附加工程，但具体这些活的单价及工价，因为没有合同，也没有统一的市场价格和计算标准，无法认定被告董兵未完成工程量和附加工程的具体价格。

从现有证据看，裴某某所完成的工程中有被告董兵未完成的一部分，包括：五间房子的地坪、外墙抹灰、里院散水。因此，原告董槐国主张董兵未完成的工程量的价款就是裴某某所完成的工程量的价款即10000元的主张不予认可，要求被告董兵退回未完成工程款10000元的诉讼请求不予支持。

被告董兵主张有七项附加项目，附加项目工价7200元，未完工部分的工价3894.68元，其中有部分是原、被告双方认可的，但均因为没有合同，也没有统一的市场价格和计算标准，故对董兵要求原告支付工程款8305.32元的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告董槐国的诉讼请求；二、驳回反诉原告董兵的诉讼请求。

宣判后，董槐国（原审原告、反诉被告）不服，上诉称：一、一审法院对于施工总价、被上诉人董兵未完成工程项目以及由董兵返还上诉人多付的工程款的事实认定不清；二、上诉人提交鉴定申请，一审法院未予以鉴定，程序违法。综上，一审法院在未查清案件事实的情况下驳回上诉人的诉讼请求，有失公平，请求二审人民法院依法撤销肃北蒙古族自治县人民法院（2014）肃民初字第8号民事判决书，并在查清事实后予以改判支持上诉人一审诉求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人董兵提出书面答辩意见。

二审审理中，上诉人董槐国申请对董兵所修建房屋部分工程的工程款进行鉴定。鉴定部门在现场勘验过程中，双方当事人对需要鉴定的工程项目范围及部位无法确定，致鉴定程序无法进行。二审查明的其余事实与原审查明的事实无异，并有收条、劳务协议、调查笔录、当事人陈述等证实。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人董槐国主张其向被上诉人董兵多付工程款，要求董兵退还，就有义务提供证据证明“多付工程款”及多付多少工程款的事实的存在。其申请对董兵完成工程的工程款进行鉴定，但由于双方对工程范围及部位无法确定，致使鉴定部门无法进行鉴定程序，导致鉴定无果，对此，上诉人董槐国应当承担举证不能的法律后果，其要求被上诉人董兵退还多付工程款的理由因证据不足，不能成立。原审适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人董槐国承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　丽

审　判　员　　徐安全

代理审判员　　赵建兵

二〇一四年十二月四日

                                         书　记　员　　许建华