河北省遵化市人民法院

民 事 判 决 书

（2012）遵民重字第020号

原告张英，居民。

委托代理人张群，居民。代理权限为特别授权全权代理。

被告谢小刚，农民。

委托代理人谢武春，农民。代理权限为特别授权的全权代理。

委托代理人刘丽娜，河北恒利律师事务所律师。代理权限为一般代理。

原告张英与被告谢小刚委托合同纠纷一案，本院于2010年5月27日立案受理。2010年11月2日，本院作出（2010）遵民初字第1927号民事判决，判决驳回原告张英要求被告谢小刚偿还借款5万元的诉讼请求。后原告张英不服，提起上诉。唐山市中级人民法院于2011年5月10日作出（2011）唐民三终裁字142号民事裁定，撤销本院（2010）遵民初字第1927号民事判决，发回本院重审。本院受理后，于2011年10月26日，作出（2011）遵民重字第025号民事判决，由被告谢小刚于本判决生效后15日内返还原告张英现金5万元。后被告谢小刚不服，提起上诉。唐山市中级人民法院于2012年2月9日作出（2012）唐民三终裁字58号民事裁定，撤销本院（2011）遵民重字第025号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张英委托代理人张群、被告谢小刚及其委托代理人谢武春、刘丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张英诉称：2008年5月19日，原告委托被告向遵化市6510厂交炸药款，被告收取原告现金5万元。后经原告多次索要，被告即未交付炸药又不返还货款。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故依法向人民法院起诉，要求被告立即返还原告炸药款5万元，并承担本案诉讼费用。

被告谢小刚辩称：一、原告以委托合同纠纷为由，起诉被告谢小刚属于典型的被告诉讼主体错误。首先，被告谢小刚收取原告5万元炸药款，是受遵化市宏兴白云矿法定代表人谢武春的指派收取的，谢小刚是在履行职务行为，一切后果应由宏兴白云矿承担。其次，谢小刚仅是宏兴矿的工作人员，其本人没有购买炸药的资格。2008年5月6日，被告收取原告5万元炸药款时，原告与符某、汪树海合伙的生产线没有单独办理爆炸物品使用许可的手续，需要利用宏兴矿的手续购买炸药，本案既然定性为委托合同纠纷，则真正的受托人应当是具有购买炸药资格的遵化市宏兴白云石矿，而适格的被告应当是遵化市宏兴白云石矿或者谢武春，而不是谢小刚。二、遵化市宏兴白云石矿已经向原告履行了委托事宜。2008年5月6日，被告收取原告5万元炸药款时，遵化市鸿业采石厂有张英、符某、汪树海三名股东。张英个人占50%的股份。原告个人拿5万元给被告，目的是为鸿业采石厂购买炸药，因此，被告的这5万元属为企业垫资。爆炸物品属于特殊物品，不是普通商品，国家禁止私人购买、使用、存储炸药，即使5万元是被告从原告手中拿走，被告也不能将爆炸物品直接交给原告个人使用，宏兴白云石矿也不能直接将爆炸物品直接交给原告个人使用，只能供给鸿业采石厂使用。经被告计算自2008年2月1日后，真正的受托人宏兴白云石矿向鸿业采石厂支付的火工品价值大约是44238元。宏兴白云石矿向鸿业采石厂供给火工品，应当视为已向原告履行了委托事务，剩余部分的炸药款目前还在炸药厂。三、原告个人垫付5万元炸药款，应向其他两个合伙人符某、汪树海追偿，其他合伙人拒绝为张英入账，则属于合伙内部纠纷。本案启动的真实原因是原告拿着“5万元收条”要求向合伙企业入账时，符某、汪树海不同意，原告才启动了本案。而作为法定代表人的李某已将5万元以张英个人出资的名义计入鸿业采石厂账册。在符某、汪树海诉张英合伙纠纷一案中，张英已向其他两个合伙人追偿，该案尚未终结，为了避免两个案件对同一债权重复判决，建议本案中止审理。四、几次庭审，原告对一些事实的陈述相互矛盾，比如说此5万元是借款还是炸药款，张英委托谢小刚购买炸药是供其个人使用还是供采石厂使用，相互矛盾。本案起诉的动机，实际是符某对5万元不予报销，才导致原告起诉谢小刚为被告。

经审理查明：原告张英与被告谢小刚之父谢武春曾合伙经营遵化市宏兴白云石矿（以下简称宏兴矿）。原告又与谢武春、符某、汪树海合伙经营遵化市鸿业采石厂（以下简称鸿业厂）。被告为宏兴矿安全员，负责炸药的采购及管理。2008年4月27日，原告与谢武春达成股权转让协议，原告将其在宏兴矿的所有股权转让给谢武春，谢武春将其在鸿业厂的股权转让给原告，双方将2008年1月31日以前发生的帐目结清。因鸿业厂没有单独办理爆炸物品使用许可的手续，该厂使用爆炸物品时需从宏兴矿领取，并按实际使用量给付货款。2008年5月19日，被告为原告出具了“今收到张英炸药款50000.00元（伍万元正）（交遵化炸药厂）”的收条一张。原告将此条交给鸿业厂股东符某，但鸿业厂以不知道此事为由，拒绝原告要求报销此款的请求，并将收条退给原告。

另查：自2008年4月27日至今宏兴矿与鸿业厂之间的往来帐目没有结算。鸿业厂的法定代表人为李某。符某、汪树海诉张英合伙纠纷一案，正在诉讼中。

上述事实，原、被告双方均予以认可，本院予以确认。

原告主张其个人交付被告5万元，委托其购买炸药，现被告未将其炸药交付，也未返还该款，故要求被告返还炸药款5万元。

原告为证明该主张成立，向本院提供了如下证据：

1、2008年5月19日，被告给原告出具的收条。该收条内容为：“今收到张英炸药款50000元（伍万元正）（交遵化炸药厂）。”用以证明被告收到原告现金50000元。

经质证，被告对收条的真实性无异议，但辩称该收条不能证明原告和被告个人之间有代理关系，该借条不能真正的体现受托人是谢小刚，只能证明谢小刚收到5万元的炸药款，体现不出谢小刚的职务身份；该条形成的时间系08年的5月6日，5月19日是后补的条形成的时间。

2、证人符某出庭作证，主要内容为：“被告没有要求鸿业厂预交50000元炸药款，鸿业厂也没有让原告代企业预交炸药款。同时，证实鸿业厂与宏兴矿之间的帐目已经结清，被告从原告手拿的50000元是原告个人的钱，没有入企业帐，该款与企业无关，算原告借给被告的。该条以前一直放在证人处，2010年5月份证人才将收条还给原告。”

经质证，被告辩称证人证明鸿业与宏兴之间的账目已结清，不属实，实际是2008年1月31日之前的结清，之后的没有结清；证人在2011年8月7日又出具了一份书面证言，证明2008年1月31日以后的一直没有结算，是对其原来的证言的一种修护；另外提到5万元没有入账与事实不符，是否入账不是一个合伙人能说了算的，并且之后在汪树海、符某诉张英的案件中，李某是鸿业采石厂名义的法人，李某已将5万元以张英个人出资的形式计入鸿业厂的账户。

3、证人李某出庭作证，主要内容为：“被告从原告手拿走的50000元与鸿业厂无关，是个人资金拆借行为。鸿业厂使用宏兴矿炸药是先取药后结算，没有预交款的情况，如果原告代表企业预交炸药款应入企业帐，而且购买炸药也应通过法定代表人；鸿业厂与宏兴矿之间的帐目已经结清。”

经质证，被告对该证据的真实性提出异议，辩称证人证明先用药后结算，实际是合伙期间之前用药方式，之后就是先付款后用药；证人证明鸿业与宏兴之间的账目已结清不属实，实际是08年1月31日之前的结清，之后的没有结清。

被告主张其以遵化市宏兴白云矿名义收取原告以遵化市鸿业采石厂名义给付5万元的炸药款，该款已交付遵化市6510炸药厂。原、被告的行为均为职务行为，与被告谢小刚个人无关。

被告为证明该主张的成立，向本院提供如下下证据：

1、2008年5月6日，遵化市苏家洼服务队收取宏兴矿50000元炸药款收据一张。证明被告将收取的5万元已交付遵化市炸药厂。

经质证，原告辩称，遵化市苏家洼服务队的收款收据与被告的主张毫无关联性，2008年5月19日，被告由原告处拿走5万元用于购买炸药，但苏家洼服务队出具收条是5月6日，此时原告张英还尚未委托谢小刚购买炸药；被告方提交的苏家洼服务队的收条，与被告主张的已将款交到炸药厂无关联性，被告无证据证明苏家洼服务队与炸药厂是同一单位，因此，被告从原告拿走5万的事实存在，现被告既没有将款返还也未向其交付炸药。

2、符某书面证明。该证明主要内容为：“鸿业厂从谢伍春（宏兴矿）手用炸药2008年1月31日前己结清，2008年1月31日以后用的没付帐。”该证据证明鸿业和宏兴使用炸药款08年1月31日之前已结清，之后尚未结清；该证据是对一审中符某证人证言的修正补充。

经质证，原告辩称，该证据形式上不符合证据规则的相关规定，证人如果对本案出庭证实的内容有修改或补充应到庭接受法庭的询问；证据内容上符某补充的内容与本案无关；宏兴白云矿与鸿业采石厂之间是否清帐与原、被告双方无关联性，因此，该证明内容与本案无关。

3、符占荣、谢计贵、王泽出具书面证明且符占荣出庭作证。主要内容为：“三人均为鸿业厂工人，曾在宏兴矿支领过炸药。”

经质证，原告辩称，该证据从证据形式不符合证据规则的相关规定；符占荣三人是否在宏兴支领炸药与本案无关，因为被告方至今未向法庭提交三人曾持有张英的授权委托书，或是受张英的委托支领炸药。

4、汪树海、符某、户瑞宝、谢计贵、王泽、符占荣、李凤凯等人从宏兴矿支领炸药的手续。该证据用以证明鸿业厂的员工、法人及合伙人都从宏兴厂支取过炸药，鸿业厂支领的炸药还没有进行结算，经两次开庭被告核算鸿业厂己使用44283.97元的炸药，剩余的炸药款还在炸药厂。

经质证，原告辩称，上述证人是否在宏兴白云石矿支领过炸药是两个企业间的债务往来，与双方诉争的事实无关；被告方主张的鸿业厂已使用44283.97元的炸药，剩余的炸药款还在炸药厂与事实不符。

5、被告谢小刚与谢武春、汪树海谈话录音及录音材料。用以证明汪树海在宏兴矿取过炸药，同时汪树海证明被告从原告手拿的50000元是交炸药厂的押金。

经质证，原告辩称，此材料所证明的汪树海在宏兴厂取过炸药与本案无关；此外汪树海的证言超出了他作证的范围。

6、鸿业采石场与宏兴白云石矿的炸药结算单三张及收据一张。用以证明两厂于2008年1月31日之前的炸药款14767元已结清。

经质证，原告辩称该证据是鸿业采石厂的内部帐，不应在被告手中，其中涉及到鸿业采石厂核心秘密的关系，这份证据是通过非法渠道取得的；两个企业之间什么时间结账，账目是否结清与本案无关，理由是双方均对被告谢小刚所打收条的真实性没有异议，从收条中足以证实是本案原、被告双方自然人之间的诉讼，与两个企业法人之间没有关系。

7、2012年11月20日谢武春出具的情况说明。主要内容为：“其本人是宏兴矿的法定代表人，谢小刚是他的员工，是谢武春指派谢小刚要的炸药款。”

经质证，原告辩称谢武春是本案的代理人，其向法庭提交所谓证据混淆了证人和代理人之间的关系，因为证人不能作为代理人，因此不予质证。

本院认为：被告谢小刚从原告张英处取走现金5万元用于购买炸药，双方均无异议，本院予以确认。原告张英虽为遵化市鸿业采石厂的股东，但该厂明确表示未授权原告张英委托被告购买炸药，故原告张英委托被告谢小刚购买炸药的行为系原告张英个人行为，与该厂无关。被告谢小刚接受原告张英委托接受5万元用于购买炸药，应当向原告交付所购买的炸药，现被告谢小刚未能向原告张英交付炸药，理应返还货款，故原告要求被告返还购货款5万元的诉讼请求，事实清楚，理据充分，本院予以支持。被告谢小刚抗辩主张其接受原告委托系遵化市宏兴白云石矿的职务行为，应当由遵化市宏兴白云石矿承担责任，以及5万元购买炸药款已交付炸药厂，未能提供足够的证据予以证实，其抗辩主张本院不予采信。原告张英与符某、汪树海合伙纠纷一案，本院正在审理中，遵化市鸿业采石厂合伙人符某证实本案购买炸药5万元货款没有入企业账目，系原告张英个人行为，故被告谢小刚抗辩主张原告张英委托被告购买炸药行为系遵化市鸿业采石厂职务行为，原告无权要求被告返还货款，理据不足，本院不予采信。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条及第一百零七条之规定，判决如下：

由被告谢小刚于本判决生效后10日内返还原告张英货款50000元。

案件受理费1050元，由被告谢小刚负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长　　汪艳君

审判员　　伍青华

审判员　　张夫美

二〇一二年十二月六日

                                             书记员　　徐　争