重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝高法民终字第00199号

上诉人（原审被告）：宁波威驰电器有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪市龙山镇湖滨北路8号，组织机构代码76145817-1。

法定代表人：景惠兰，该公司总经理。

委托代理人：郭伟，重庆君知奇律师事务所律师。

委托代理人：李炜东，重庆君知奇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆美意电器销售有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路6号B栋7层，组织机构代码79802163-5。

法定代表人：郑晓建，该公司总经理。

委托代理人：郑勇。

上诉人宁波威驰电器有限公司（以下简称威驰公司）因与被上诉人重庆美意电器销售有限公司（以下简称美意公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人威驰公司的委托代理人李炜东、被上诉人美意公司的委托代理人郑勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

美意公司一审诉称：原被告双方于2012年8月11日签订三峡洗衣机《商标使用许可合同》。合同期限3年，合同总价款145万元以上。被告于2012年8月29日支付了10万元商标使用许可费后，实际生产销售了涉案产品。但是被告经原告多次催告，一直不支付剩余款项。原告遂诉至法院，请求法院：1、判令被告向原告支付尚欠的商标使用费15万元及违约金130万元；2、本案诉讼费用由被告承担。本案审理中，原告表示诉讼请求第1项中的总金额145万元中尚欠商标使用费为55万元，违约金是90万元。

威驰公司一审辩称：原被告签订了《商标使用许可合同》是事实，但是被告并未按照合同支付商标使用许可费，故该合同并未生效，请求驳回原告诉讼请求。

一审法院经审理查明：原告美意公司注册了第151442号“三峡”文字与图形组合商标，该商标核定使用商品为第7类洗衣机，注册有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年11月5日，该商标经核准续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2012年8月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定原告将其“三峡”注册商标仅许可被告使用在其生产的全自动洗衣机上。本次商标使用许可的性质为排他许可使用。商标使用许可的地域范围为中华人民共和国全境及出口。使用许可期限为3年，自合同生效之日起开始计算。合同期满，如需延长使用时间，乙方有优先续约权。本合同所涉及的全部商标许可使用费由固定商标使用许可费和变动商标使用许可费组成。第1年（自2012年8月10日至2013年8月31日）固定商标使用许可费为25万元，第2年（自2013年9月1日至2014年8月31日）固定商标使用许可费在25万元至40万元之间重新商定，第3年（自2014年9月1日至2015年8月31日）固定商标使用许可费在40万元至80万元重新商定；双方确定第1年基础销量为1万台，第2年基础销量为2万台，第3年基础销量为3万台，而变动商标使用许可费以乙方超出每年基础销量以上部分按照1台20万元标准计算。乙方自本合同签订后3天内向甲方支付固定商标使用许可费10万元，在第1笔商标使用许可费10万元支付后1个月内支付15万元，第2年和第3年固定商标使用许可费分别在2013年8月31日和2014年8月31日前一次性支付完毕，同时每年6月31日前一次性支付上年度变动商标使用许可费。合同有效期内，甲方不得在本合同约定的全自动洗衣机上再许可他人使用上述商标。甲方违反此约定，导致乙方市场及经济损失，乙方有权追究甲方由此给乙方造成的市场及经济损失。乙方必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人企业名称和商品产地。出现以下任何一种情形，本合同自动终止，同时乙方赔偿经济损失100万元并支付违约金130万元：1、乙方未按约定支付商标使用许可使用费；2、乙方将甲方商标及图形、文字许可给他人使用；3、乙方未及时妥善解决其产品质量和售后问题，造成政府工商、质检等相关部门处理或处罚；4、乙方超越本合同约定的商标使用许可范围使用甲方商标。如甲方将上述商标在本合同有效期内又许可给第三方使用在其全自动洗衣机上，本合同自动终止，同时甲方赔偿经济损失100万元并支付违约金130万元。合同纠纷的解决方式：双方协商解决，无法解决的，在甲方所在地法院诉讼解决。本合同自乙方支付第一笔商标许可使用费即10万元后生效。2013年3月30日前双方未就第二年固定商标使用费金额或2014年3月30日前双方未就第三年的固定商标使用费金额达成一致，本合同自动终止。

2012年8月28日、29日，名叫林成禹的人员向户名为蔡万美的工商银行卡上分别转入69950元、29950元。蔡万美于2014年1月28日出具《声明书》，表示其在中国工商银行股份有限公司广德支行的银行账户于2012年8月28日和2012年8月29日分别收到69950元和29950元，此两笔由工商银行慈溪掌起支行汇出的款项均为宁波威驰电器有限公司支付给重庆美意电器销售有限公司的三峡牌洗衣机商标许可使用费。安徽省广德县公证处出具（2014）皖广公证字第56号公证书对上述事实予以公证。

2012年11月12日、15日、16日，QQ名称为乡村干部，姓名标注为林成禹的人员与QQ名称为三峡好人的原告代理人郑勇互发了电子邮件，表明“我公司希望和你公司合作下去”、“只要你证明商标权在你手上，没有异议，后面二年的合作，品牌费绝对是一次性付清，绝不会拖泥带水的”、“如果你一定要终止合作，我们在合作签订期间你隐瞒商标异议事实，我公司有权要求你退还前期支付的品牌费10万元，还有这三个月以来的市场开拓费用，同时我公司现有库存3000多台，还有物料等一些和三峡相关的材料由你公司来承担，我们公司绝不再销售三峡产品”等。重庆市沙坪坝公证处出具（2014）渝沙证字第1464号公证书对上述事实予以公证。

被告威驰公司于2012年12月25日向重庆市工商行政管理局永川区分局出具《宁波威驰电器有限公司使用“三峡”品牌说明》，称：我公司于2012年6月立项准备生产“三峡”牌全自动洗衣机，通过跟重庆美意电器销售有限公司沟通，商议以25万每年取得商标使用权。我公司于9月前支付了前期10万元的使用费取得了重庆美意电器销售有限公司的品牌使用授权……我公司只在9月底和10月初生产了两批“三峡”牌全自动洗衣机，共计346台6个型号（生产日期都打的是2012年内），当我们发现问题停止生产时，我公司在配套费用上的投入已经达到130万元之多。重庆市工商行政管理局永川区分局于2013年1月17日出具委托鉴定书，委托原告美意公司对其调查处理的涉嫌违法案件中的8个型号的“三峡”洗衣机进行产品真伪鉴定，其中7个型号的生产厂商标注为被告威驰公司。

2013年3月20日，四川省南充市蓬安县工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，对蓬安县志强电器销售门市部经营者赵斌洋销售假冒三峡牌洗衣机的行为进行了行政处罚。该《行政处罚决定书》中载明：2013年3月14日，我局执法人员对宁波威驰电器有限公司委托的代理人安月生的询问笔录，证明该公司和重庆美意电器销售有限公司签订三峡洗衣机《商标使用许可合同》的事实，和宁波威驰电器有限公司在《商标使用许可合同》自动终止后还生产销售三峡品牌洗衣机的事实。该《行政处罚决定书》还附有安月生身份证复印件、宁波威驰电器有限公司营业执照复印件、宁波威驰电器有限公司使用“三峡”品牌说明书和介绍信，用于证明安月生的身份和该公司相关情况。在蓬安县工商行政管理局于2013年3月14日对安月生作出的《询问（调查）笔录》中载明安月生系被告威驰公司的区域经理。安月生称：我公司于2012年8月与重庆美意电器销售有限公司签订了《商标使用许可合同》，每年使用费25万元，去年9月前支付了前期的10万元使用费，在9月底和10月初生产了两批“三峡”牌全自动洗衣机，共计346台6个型号，剩余15万款项未支付，因此授权合同于2012年9月29日自动终止了。

一审法院认为，本案属于商标使用许可合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告美意公司与被告威驰公司于2012年8月11日签订的《商标使用许可合同》系双方真实意思表示，应受法律保护。美意公司提交的工商银行网上银行明细查询单、账户持有人蔡万美的声明书、（2014）渝沙证字第1464号公证书所附的汇款人林成禹的电子邮件，以及被告威驰公司向重庆市工商行政管理局永川区分局出具的《宁波威驰电器有限公司使用“三峡”品牌说明》和四川省南充市蓬安县工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》及附件相互印证，能够证明原被告所签订的《商标使用许可合同》在被告支付第1笔商标许可使用费后已经生效，并且被告已经按照合同的约定实际生产销售了使用涉案“三峡”商标的洗衣机。被告威驰公司虽然称其并未支付上述商标许可使用费，并且认为在重庆市工商行政管理局永川区分局和四川省南充市蓬安县工商行政管理局对涉案洗衣机进行查处的过程中，被告的公章被伪造和冒用，但是被告并未举示任何证据对上述事实予以证明，故一审法院对被告该抗辩意见不予支持。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原被告所签订的《商标使用许可合同》第九条约定，出现以下任何一种情形，本合同自动终止，同时乙方赔偿经济损失100万元并支付违约金130万元：1、乙方未按约定支付商标使用许可使用费；2、乙方将甲方商标及图形、文字许可给他人使用；3、乙方未及时妥善解决其产品质量和售后问题，造成政府工商、质检等相关部门处理或处罚；4、乙方超越本合同约定的商标使用许可范围使用甲方商标。根据该约定，因被告未在2012年8月29日支付第一笔商标使用许可费10万元后的一个月内支付15万元，该许可合同已经自动终止，被告应当向原告支付许可合同约定的第一年固定商标许可使用费的剩余金额15万元。因许可合同已在2012年9月自动终止，故一审法院对原告审理中要求被告支付第二年商标使用许可费的诉讼请求难以支持。另外，因被告审理中表示约定违约金130万元过高，请求法院调整。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，根据许可合同约定的固定商标使用许可费的金额，兼顾合同的履行情况、因被告违约导致合同终止以及合同预期利益等综合因素，认定被告威驰公司支付原告违约金28.8万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告宁波威驰电器有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆美意电器销售有限公司商标使用许可费15万元以及违约金28.8万元；二、驳回原告重庆美意电器销售有限公司其他诉讼请求。本案受理费17850元由被告宁波威驰电器有限公司负担。

宣判后，威驰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令驳回美意公司的诉讼请求，本案的诉讼费由美意公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认为美意公司提交的证据能够证明原被告所签订的《商标使用许可合同》在被告支付第一笔商标许可使用费后已经生效是事实认定错误：1、工商银行网上银行明细查询单仅仅只能证实汇款方与收款方之间存在资金交易往来，仅凭一个案外人的公证声明来定性一笔10万元款项的性质，没有法律依据；2、没有任何证据证明案外人林成禹向蔡万美付款的行为系履行职务的行为或者是受威驰公司委托的行为。威驰公司没有名叫林成禹的员工，也没有出具委托书给名叫林成禹的人办理公司相关业务，林成禹是宁波格凌尼电器实业有限公司的员工。当时威驰公司是经林成禹的介绍，也与美意公司签订了合同，但是合同签订后，威驰公司发现对方的商标权有瑕疵，展期也快到了，所以没有支付商标使用费，合同没有生效；3、（2014）渝沙证字第1464号公证书所附邮件不能证明林成禹的行为是代表威驰公司的行为，其一，该邮件并未明确“我公司”即是威驰公司，且邮件的落款为案外人林成禹本人而非威驰公司，其次，从林成禹与“三峡好人”邮件内容来看，林成禹多次以“我”的名义与“三峡好人”交流，该行为仅能代表林成禹本人，不能代表威驰公司。4、重庆市工商行政管理局永川分局出具的《宁波威驰电器有限公司使用“三峡”品牌说明书》和四川省南充市蓬安县工商行政管理局做出的《行政处罚决定书》及附件中有关的威驰公司印章，既非美意公司与威驰公司签订《商标使用许可合同》时使用的印章，也非威驰公司提交本案应诉材料时加盖在法定代表人身份证明书和授权委托书上的印章，仅从肉眼即可看出威驰公司在签订《商标使用许可合同》时使用的印章与提交应诉资料所使用的印章是一致的，而两地工商局资料中出现的威驰公司印章明显与其不一致，存在造假的可能。二、从商标使用的时间上讲，即使按一审法院认定合同已经生效，威驰公司也仅使用了一个月的商标，按一年的时间支付商标使用费，明显不合理；即使按一审法院认定的合同已经生效，威驰公司存在违约行为，一审判决的违约金仍然偏高。三、本案诉讼费分担不合理，即使一审法院认定威驰公司存在违约行为，威驰公司承担的诉讼费也应当是法院判决金额范围的诉讼费，对于超出法院判决金额范围的诉讼费，应当由美意公司自行承担。

美意公司在二审开庭审理时答辩称：一、双方签订的三峡洗衣机《商标使用许可合同》自2012年8月29日生效。1、在目前国内三、四线家电品牌行业的实际操作中以及与威驰公司的合作中，交易习惯就是通过个人银行卡进行款项收支。2、当时谈合同的时候林成禹是代表威驰公司的，他带了盖有威驰公司鲜章的营业执照复印件。美意公司工作人员郑勇与威驰公司工作人员林成禹自2012年8月至11月的往来邮件和QQ聊天记录虽然有时候以“你”“我”自称，仅是口语化说法，实质都是代表公司的交涉和商谈，均围绕威驰公司支付了第一笔10万元后，应该支付第二笔使用费的话题。3、威驰公司2013年6月6日通过特快专递发给威驰公司的《催款函》也是明确要求其支付剩余的15万元。4、永川区工商局以及蓬安县工商局的相关材料均能确认威驰公司已经支付了10万元从而取得三峡洗衣机商标使用权的事实。5、自2012年8月11日签订《商标使用许可合同》后，四川、重庆多地随即出现了威驰公司生产的三峡牌洗衣机也证明了威驰公司已经支付了10万元从而取得三峡洗衣机商标使用权的事实。二、威驰公司称加盖在永川区、蓬安县工商局文件资料中的公章是假的，缺乏事实依据。1、威驰公司提交给永川区工商局的《品牌说明》是在该工商局通知该公司前来处理洗衣机被查封之后，由该公司在永川区的洗衣机代理商提供；威驰公司提供给蓬安县工商局的文件材料也是在该工商局通知该公司前来处理洗衣机被查封之后，由威驰公司的授权委托代理人安月生提供的，安月生当时携带单位介绍信及营业执照。不可能有人在威驰公司产品被工商局查封后，去伪造该公司公章帮助解决威驰公司自己的问题。2、威驰公司没有证据证明在两地工商局的文件材料上的公章与其声称《商标使用许可合同》上的公章是用两个不同公章加盖上去的。没有提供任何权威部门的文件来证明截至目前其公司一直只使用签订《商标使用许可合同》时盖的公章而未使用其他印章，也没有证据证明其公司自2012年8月11日双方签订合同以来只有一个公章。3、即使是两个公章，即威驰公司在《商标使用许可合同》上的公章与其提供给工商局的文件材料商的公章是两个外观不同的公章，也只能说明该公司有两个公章，而不能说明其盖在工商局材料商的公章是假的。合同上的章和处罚书上的章都没有编号，不能断定真假。4、即使有一个假公章被使用，也是威驰公司内部印章管理出现问题，责任只能由该公司自己承担。三、对于一审法院认为130万元的违约金约定过高而仅判定28.8万元的违约金表示异议，请求二审法院支持美意公司要求威驰公司支付130万元违约金的诉求。1、由于损失难以准确量化，双方在签订合同时约定了损失为100万元，因此130万元的违约金并未约定过高。2、美意公司以排他授权的方式授权威驰公司使用商标，排除了授权给他人而获得商标使用许可费的机会。合同约定的固定商标使用费为145万元，加之每台20元的变动商标使用费，整个商标使用费预计在300万元以上。因威驰公司违约只是美意公司未能获得145--300万元的商标使用费，因此主张130万元的违约金并不过高。3、威驰公司在其提供的《品牌说明》中指出其在2012年9月已经投入了130万元的配套费用，而配套费用最多不超过每台30元，因此威驰公司可以生产出4万台左右的三峡牌洗衣机，并按照行业最低单台洗衣机利润150元计算，该公司因违约生产洗衣机获利在600万元以上。且根据各地工商部门的处理情况看，该公司已经大量生产销售了三峡洗衣机。林成禹在与郑勇的邮件中也指出，截至2012年11月，在经过两个月销售后，其还有库存的三峡洗衣机3000多台，可见获利巨大。4、根据蓬安县工商局《行政处罚决定书》第二页第一段文字所述，2012年12月份的三峡洗衣机成本为每台920元，其实际销售价格为1899元，单台利润就达到了979元，因此威驰公司获利丰厚。四、威驰公司认为其只使用了一个月时间的商标，而按照一年时间支付商标使用许可费不合理的诉求是难以接受的。合同中对威驰公司支付第一笔10万元固定商标使用费后的一个月内支付尚余的15万元的约定条款，是对支付金额的约定也是对支付时间的约定，并不意味着威驰公司使用一个月商标就可以只支付10万元。合同约定第一年度的固定商标使用许可费为25万元，只不过可以分两次支付，只要威驰公司使用了美意公司的商标，无论因其自身原因而实际使用了多长时间都应首先支付25万元的固定商标使用许可费。在威驰公司支付了25万元后其当然可以使用一年时间，前提是其没有违反合同第九条中的所有可以致使合同终止的约定。综上，该公司请求法院维持原判。

二审中，威驰公司就其主张向本院提供了盖有掌起镇劳动和社会保障管理服务所公章的表格一份，拟证明林成禹是宁波格凌尼电器实业有限公司的员工，不是威驰公司的员工。美意公司质证认为，因为该证据一审时没有提交，无法判断公章的真实性，而且没有身份证号码，不能证明该表格中的林成禹是本案所涉的林成禹。本院认证认为，由于该表格上仅有姓名“林成禹”，而没有其他身份信息，无法确认是否为本案所涉的“林成禹”，因此，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

二审中，威驰公司申请证人林成禹出庭作证。林成禹到庭陈述的主要内容是：林成禹与威驰公司是一般的生意往来关系，2012年在宁波格凌尼电器实业有限公司上班，该公司除了五险外还为其购买了意外保险。2012年8月11日，经林成禹牵线，美意公司和威驰公司签订了商标使用权合同，其只是合同的介绍人。林成禹当初想以个人名义与美意公司合作，打了10万元后，就委托威驰公司和宁波帅舟公司生产三峡牌洗衣机，共两三百台。林成禹与威驰公司是委托加工关系，安月生是其个人的业务员。由于林成禹与美意公司电话沟通了很多次关于签合同的事情，美意公司都称不用签合同，作为朋友不会坑林成禹，因此，林成禹没有与美意公司签合同就支付了钱。林成禹使用美意公司的商标不到3个月，从2012年9月开始生产。林成禹发现市场上“三峡”商标已经被美意公司做烂了，后来就没有做了。林成禹在电子邮件中称的“我公司”其实是指的林成禹个人，不是指威驰公司。林成禹不清楚永川区和蓬安县工商处罚的情况。威驰公司质证认为，林成禹的证人证言证明林成禹的行为是其个人行为，不是代表威驰公司的职务行为。美意公司质证认为，林成禹称其以个人名义支付10万元不符合逻辑，不可能不签合同就打款。本院认证认为，上述证人证言涉及到林成禹支付的10万元款项的性质问题，本院将结合全案综合认定其证明力。

二审中，美意公司就其主张向本院提供了盖有威驰公司公章的威驰公司企业法人营业执照复印件一份，拟证明林成禹签订合同时携带了此件，代表了威驰公司。威驰公司质证认为，对该份证据没有异议，但是不能证明是林成禹代表威驰公司签订的合同。本院认证认为，该证据的真实性可以确认，但无法达到美意公司的证明目的，本院不予采纳。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，针对上诉人的上诉请求、事实和理由，以及被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有以下两方面的争议焦点问题：一、美意公司与威驰公司签订的《商标使用许可合同》是否已经生效；二、一审法院判决威驰公司支付商标使用许可费以及违约金的数额是否合理；三、一审诉讼费的负担是否合理。

一、美意公司与威驰公司签订的《商标使用许可合同》是否生效的问题

根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。美意公司与威驰公司签订的《商标使用许可合同》约定，本合同自乙方支付第一笔商标许可使用费即10万元后生效。因此，认定该合同是否生效的关键在于判断威驰公司是否支付了第一笔商标许可使用费。美意公司在一审时提供的《商标使用许可合同》、中国工商银行网上银行明细查询单、账户持有人蔡万美的声明书、（2014）渝沙证字第1464号公证书所附的汇款人林成禹的电子邮件，以及威驰公司向重庆市工商行政管理局永川区分局出具的《宁波威驰电器有限公司使用“三峡”品牌说明》和四川省南充市蓬安县工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》及附件等证据，能够相互印证，足以证明林成禹的汇款行为系威驰公司履行与美意公司签订《商标使用许可合同》的行为。虽然威驰公司认为林成禹的汇款及发邮件行为是林成禹的个人行为，而非威驰公司的行为，林成禹本人亦出庭作证称汇款和发邮件的行为都系履行其个人与威驰公司合同的行为，但是林成禹未提供其与美意公司合同关系真实存在的相关证据，因此，本院对威驰公司的此项上诉理由不予支持。此外，威驰公司还认为，重庆市工商行政管理局永川分局和四川省南充市蓬安县工商行政管理局的相关材料中威驰公司的印章用肉眼即可看出与威驰公司在《商标使用许可合同》以及本案应诉资料中使用的印章不一致，因此存在造假的可能。本院认为，即使工商部门相关材料中的威驰公司印章与该公司平时使用的印章不一致，并不当然地证明该公司的印章被他人造假。因此，威驰公司未就其主张提供充分的证据，该公司的此项上诉理由无法成立。综上，威驰公司已经支付了第一笔商标许可使用费，该《商标使用许可合同》已经生效。

二、一审法院判决威驰公司支付商标使用许可费以及违约金的数额是否合理的问题

根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，有当事人约定终止的情形的，合同的权利义务终止。双方在合同中约定，威驰公司如果未按约定支付商标使用许可使用费，合同自动终止。威驰公司未在支付美意公司第一笔商标使用许可费后的一个月内（即2012年9月29日内）支付15万元，本院依法确认该合同已于2012年9月29日自动终止。根据双方的合同约定，违约方威驰公司应该赔偿美意公司经济损失100万元并支付违约金130万元。一审法院应威驰公司请求下调违约金，判决威驰公司支付美意公司15万元商标使用许可费以及28.8万元违约金，对此，威驰公司上诉认为金额仍然偏高。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，威驰公司承担的违约金应以美意公司的实际损失为基础进行计算。威驰公司第一年未付的15万元商标使用许可费，应系美意公司的损失，可以作为计算违约金的基础。另外，一审法院在合同约定第二、三年商标使用许可费的幅度内，酌情将违约金确定为28.8万元，并无不妥。因此，威驰公司应当支付美意公司违约金共计43.8万元。应当指出的是，一审法院在判决中将本应作为违约金的15万元写作“商标使用许可费”，在措辞上存在不妥，本院予以纠正。由于此种表述并不影响威驰公司最终应支付给美意公司的总金额43.8万元，因此，本院对此予以维持。

三、一审诉讼费的负担是否合理的问题

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，美意公司诉讼请求的金额为145万元，而其最终获得法院支持的金额为43.8万元，本院根据案件的具体情况，决定一审案件受理费17850元，由美意公司负担5355元，由威驰公司负担12495元，二审案件受理费7870元，由美意公司负担2361元，由威驰公司负担5509元。

综上所述，威驰公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费17850元，由重庆美意电器销售有限公司负担5355元，由宁波威驰电器有限公司负担12495元；二审案件受理费7870元，由重庆美意电器销售有限公司负担2361元，由宁波威驰电器有限公司负担5509元。

本判决为终审判决。

审　判　长　周　敏

代理审判员　付　莎

代理审判员　李泽平

二〇一四年十一月十二日

                                           书　记　员　余　力