重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝高法民终字第00015号

上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆第二起重机厂有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华九路29号。

法定代表人：袁兴平，该公司董事长。

委托代理人：岳莉，重庆百君律师事务所律师。

委托代理人：牟阳。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆华建房屋开发有限公司，住所地渝中区嘉陵江滨江路116至118圣地大厦16-1号。

法定代表人：王晋，该公司董事长。

委托代理人：孔祥辉，重庆中世律师事务所律师。

委托代理人：王曦。

被上诉人（原审第三人）：重庆宏美达欣兴实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区蔡家石堡10号1-6#。

法定代表人：王晓辉，该公司董事长。

委托代理人：孔祥辉，重庆中世律师事务所律师。

委托代理人：钟永康，重庆中世律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：宏美达集团控股有限公司，公司办公地址香港新界葵涌兴芳路223号新都会广场二期36楼3603室。

法定代表人：任志强，该公司董事长。

委托代理人：魏萍萍，重庆中世律师事务所律师。

上诉人重庆第二起重机厂有限责任公司（以下简称第二起重机公司）与被上诉人重庆华建房屋开发有限责任公司（以下简称华建房屋开发公司）、被上诉人重庆宏美达欣兴实业（集团）有限公司（以下简称宏美达欣兴公司）、被上诉人宏美达集团控股有限公司（以下简称宏美达集团公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年10月28日作出（2012）渝五中法民初字第00153号民事判决。第二起重机公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案，第二起重机公司的委托代理人岳莉、牟阳，华建房屋开发公司的委托代理人孔祥辉、王曦，宏美达欣兴公司的委托代理人孔祥辉、钟永康，宏美达集团公司的委托代理人魏萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年3月23日，第二起重机公司（甲方）与华建房屋开发公司、宏美达集团公司（乙方）签订《联合开发商品房合同》，约定：甲方同意用经市、区规划局批准的本单位规划红线范围内所辖九龙坡区杨家坪西郊路34号（第二起重机公司现厂址）21.14亩（14099平方米）地块作为投资，乙方用全部工程建设资金作为投资，共同进行联合建设商品房开发。一、合作方式：联合开发修建商品房，联建方式为甲方以21.14亩（14099平方米）现厂址地块作为投资，乙方以筹措和承担全部工程建设资金作为投资，共同联合组织实施商品房开发项目。二、甲乙双方同意项目最终实现的盈利，由双方共同分享，分配原则：甲乙双方各占50%的现金或商品房（考虑到政策市场等因素影响，乙方同意甲方所得盈利最低不少于5000万元或同等价值的商品房）。三、甲乙双方同意新开发项目建设开工时间不得晚于2007年3月底，在此之前双方共同成立由双方领导参加的联建项目部，负责办理和完善项目前期的立项、方案设计、规划、国土以及消防、人防、环保建设等事宜的报批工作。四、甲乙双方同意为了保证甲方正常经营及生产，甲方新厂建设事宜由双方共同负责，甲方负责提供新厂址土地、设计以及其他相关手续及资料等，乙方负责先行代甲方垫资修建厂房，并联系施工单位，按甲方要求进行施工，并在2006年10月底前交付甲方使用，同时甲方在2006年12月底前将旧厂房经营生产全部搬迁至新厂址，旧厂址交由双方进行开发。因甲方搬迁新厂，购置设备扩大再生产，以及向政府缴纳新厂址国土费用，急需流动资金，乙方同意在此期间甲方所需1000万元流动资金由乙方负责筹措，并代为垫付。上述甲方占用的资金应从甲方利润分成中抵扣，视作乙方提供的项目履约保证金。五、违约责任：因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理终止合同，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。凡任何一方违约，造成对方损失，均应向守约方赔偿损失及违约金10万元。

2005年11月25日，重庆市规划局颁发第二起重机公司新厂房《建设用地规划许可证》。2006年2月7日重庆市规划局颁发第二起重机公司新厂房《建设工程规划许可证》。

2006年，华建房屋开发公司（发包人）与重庆众凯机电设备安装工程有限公司（承包人，以下简称众凯安装公司）就第二起重机公司迁建工程签订《重庆第二起重机厂迁建建设工程施工合同》，约定：总建筑面积10881平方米，厂房及环境安装工程。合同价款暂定100万元整。该项工程双方结算金额1512825.67元。

2006年5月6日，第二起重机公司（业主）、华建房屋开发公司（甲方）与重庆永川市聚美建筑工程有限公司（乙方，以下简称聚美建筑公司）签订《工程补充施工协议书》，约定工程范围及主要内容：按建设单位提供的审核后的施工图、技术核定单、图纸会审，交底纪要包括的所有工程范围（除主厂房±0.00以上工程范围）。综合楼工程、环境及附属工程、主厂房基础工程、主厂房设备及电气安装工程等。工程工期：本工程经协商入场时间为2006年5月，具体以开工报告为准。工程完工2006年12月30日，具体以竣工报告为准。付款方式及办法：根据甲方与业主的开发合同，本工程款由甲方全额支付给乙方，付款方式由甲方全部转账支付至乙方指定账户。合同还对具体付款时间进行了约定。同年7月13日，第二起重机公司（建设单位）、华建房屋开发公司（甲方）、聚美建筑公司（乙方）三方再次就上述工程签订《建筑工程施工补充协议》，三方就工程范围及主要内容、甲方、业主、乙方工作等内容再次作了新的补充约定，其中，工期约定为180天，以开竣工报告为准。该合同同时约定，该协议生效后，2006年5月6日签订的《工程补充施工协议书》同时终止作废。该项工程双方结算金额6695647.37元。

2006年11月16日，华建房屋开发公司与香港华城规划建筑设计研究院有限公司就第二起重机公司旧改工程签订《建筑方案设计合同》。

2007年4月9日，重庆市九龙坡区建筑管理站发出的《建筑工程许可证》（编号：510202200704100102）载明：第二起重机公司迁建生产厂房项目钢结构，建设规模10881平方米，合同价格674万元，施工单位：重庆强捷金属结构有限公司（以下简称强捷金属结构公司）、重庆昌州实业（集团）有限公司，合同开工日期2006年11月20日，合同竣工日期2007年2月20日。该项工程结算金额5607098.98元。

同日，重庆市九龙坡区建筑管理站发出的《建筑工程许可证》（编号：510202200704100103）载明：第二起重机公司迁建生产厂房项目科技行政中心楼工程，建设规模4278平方米，合同价格587万元，施工单位：聚美建筑公司，合同开工日期2006年7月3日，合同竣工日期2006年12月29日。

2007年5月25日，建设行政主管部门同意第二起重机公司科技行政楼及环境工程、钢结构厂房工程等开工。

第二起重机公司2007月4月6日迁建工程专题会议纪要载明，由于强捷金属结构公司施工中出现的问题解决不力，造成工期严重滞后，影响业主单位投产。

2006年8月7日、8月28日、9月5日等，建设单位、监理单位、施工单位参加的会议纪要及监理公司通知单显示，施工单位聚美建筑公司在第二起重机公司新厂建设工程施工过程中施工进度严重滞后。

强捷金属结构公司发出的工程竣工报告书载明，现向建设单位申请于2007年7月20日组织竣工验收。2007年7月23日，由第二起重机公司（建设单位）、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同在建设工程竣工意见书上签字盖章，各方同意竣工验收合格。

聚美建筑公司于2007年5月30日发出工程竣工报告书，载明，合同实际开工时间2006年7月15日，实际竣工日2007年3月15日。

2008年12月19日，第二起重机公司科技行政中心楼取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2008年10月16日，第二起重机公司生产厂房和科技行政中心楼取得《建设工程规划验收合格证》。

2011年5月9日，第二起重机公司、宏美达欣兴公司、华建房屋开发公司签订《财务对账备忘录》，三方确认：《联合开发商品房合同》生效以来，截至2009年12月29日，乙方（华建房屋开发公司、宏美达欣兴公司）已向甲方（第二起重机公司）支付25431743.04元，甲方已向乙方支付8190636.52元，经双方核实，乙方已向甲方支付新厂房建设垫资款1681万元。此外，乙方为甲方老厂区开发已支付前期费用431106.52元，（其中：方案设计费410106.52元，无证资产评估资料费1.5万元，项目业务费6000元）。双方确认：乙方已支付垫资工程款总额17241106.52元。

一审法院另查明：渝国用（2004）第1238号《国有土地使用权证》载明第二起重机公司享有的坐落于九龙坡区杨家坪西郊路34号的出让地14099平方米用途属于工业用地。根据华建房屋开发公司的申请，该院于2013年3月19日委托重庆天值土地房地产估价资产评估有限公司（以下简称天值资产评估公司）对第二起重机公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊路34号（第二起重机公司原厂址）21.14亩（14099平方米）土地使用权价值差额（时间点为2006年4月10日和2012年3月6日的价值差额）予以司法鉴定以及对第二起重机公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊路34号的旧厂房价值进行评估。经评估，第二起重机公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊路34号（第二起重机公司原厂址）21.14亩（14099平方米）土地使用权价值为9164400元（时点2006年4月10日、土地用途工业用地）；该土地在时点2012年3月6日、土地用途参照二类居住用地（R2），并扣除土地出让费后价值为16763.71万元。前后差额为15847.27万元。第二起重机公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊路34号的旧厂房价值为782.9万元。对该鉴定结论，华建房屋开发公司及第三人无异议。第二起重机公司认为评估报告与本案无任何关联性；其评估的土地价值严重背离市场价值，2012年3月6日为评估时点的评估价值前提条件不成立；鉴定结论不能证明华建房屋开发公司要证明的内容，恰好证明了第二起重机公司的巨额损失。

一审法院再查明：华建房屋开发公司陈述其在第二起重机项目2006年5月-2011年6月费用总支出4233257.45元，其提供了相应的单据予以证实，但第二起重机公司质证后认为对相关票据的真实性、关联性和证明目的均有异议，认为该部分费用均为华建房屋开发公司自身经营活动产生，不能计入双方开发成本。第二起重机公司对华建房屋开发公司提出的“二起重机厂项目开发投入资金利息表”中载明的华建房屋开发公司垫付的工程款支付时间和金额无异议，但认为垫资款系履约保证金，华建房屋开发公司无权收回，且无合同约定应计付利息。

第二起重机公司陈述新厂房建设资金共计28102204.33元，其提供了合同及财务凭证予以证明。华建房屋开发公司质证后认为该金额为第二起重机公司用于投入新厂房的全部工程建设资金，包括了新厂房的土地出让金、员工费用、绿化、差旅、水电等配套设施费用及各种税收。华建房屋开发公司仅负有垫付2006年7月13日，第二起重机公司（建设单位）、华建房屋开发公司（甲方）、聚美建筑公司（乙方）三方签订《建筑工程施工补充协议》及2006年7月13日，华建房屋开发公司（发包人）与众凯安装公司（承包人）就第二起重机公司迁建工程签订《水电安装工程施工合同》中约定的修建科技行政中心楼工程款近820万元的义务。2008年4月8日，第二起重机公司与聚美建筑公司工程结算表显示：第二起重机公司厂房迁建工程科技行政楼基础、主体土建部分、二次装饰装修、新建门机轨道梁及基础、地面、迁建工程零星及签证部分、新建门房工程合计工程款审后金额5721174.57元。2008年4月8日，第二起重机公司与重庆市昌州实业（集团）有限公司工程结算表显示：第二起重机公司厂房迁建工程新建厂房基础及维护墙工程工程款审后金额974472.80元。

华建房屋开发公司向一审法院提起诉讼，请求：1.解除与第二起重机公司在2006年3月23日签订的《联合开发商品房合同》；2.第二起重机公司返还华建房屋开发公司投资款17241106.52元，支付利息7618667.34元并利随本清；3.第二起重机公司赔偿华建房屋开发公司经济损失24332614.22元；4.由第二起重机公司承担本案诉讼费用。

第二起重机公司提起反诉，请求：1.华建房屋开发公司、第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司继续履行2006年3月23日签订的《联合开发商品房合同》，如华建房屋开发公司及第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司拒绝履行该合同，则要求解除该合同；2.华建房屋开发公司、第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司支付第二起重机公司违约金10万元；3.华建房屋开发公司、第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司赔偿第二起重机公司因违约造成的损失57307028.78元（其中利息损失要求计至付清之日止，暂计至2011年8月31日为5744985.22元）；4.第二起重机公司不返还华建房屋开发公司、第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司履约保证金1681万元；由华建房屋开发公司、第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，反诉原告第二起重机公司已将第一项诉讼请求继续履行《联合开发商品房合同》变更为请求解除该合同。

一审审理过程中，第三人宏美达欣兴公司、宏美达集团公司承诺其公司在合同中的权利由华建房屋开发公司享有。

一审法院认为，第二起重机公司与华建房屋开发公司、宏美达集团公司在自愿基础上签订的《联合开发商品房合同》合法有效。因《联合开发商品房合同》对双方共同开发的土地需要支付的出让金由谁负担约定不明，双方既不能通过补充协议的方式或按照合同有关条款或者交易习惯予以明确，也不能推定一方承担该款项。事实上，各方通过签订《财务对账备忘录》的方式对投资方华建房屋开发公司等的前期投入作了小结后双方都未继续履行《联合开发商品房合同》。现第二起重机公司与华建房屋开发公司均提出解除三方签订《联合开发商品房合同》，宏美达集团公司对此也无异议，故一审法院视各方协商一致解除三方签订的《联合开发商品房合同》。本案中，华建房屋开发公司、宏美达集团公司依约已投入资金共计25431743.04元，根据第二起重机公司、宏美达欣兴公司、华建房屋开发公司2011年5月9日签订的《财务对账备忘录》记载，第二起重机公司还有17241106.52元垫资工程款未返还宏美达欣兴公司、华建房屋开发公司。宏美达欣兴公司承诺该权利由华建房屋开发公司享有，故第二起重机公司应返还华建房屋开发公司17241106.52元垫资工程款。从《财务对账备忘录》可以看出，华建房屋开发公司一方因双方合资合作开发房地产前后共投入资金25431743.04元，履行了部分合同义务，第二起重机公司利用该资金修建了新厂房，腾出了旧厂房，盘活了其土地资产，第二起重机公司因此获得巨额经济利益。天值资产评估公司评估报告证实，双方约定共同开发的第二起重机公司所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊路34号旧厂房价值为782.9万元，土地使用权价值在2006年4月10日价值为9164400元，到2012年3月6日该土地根据规划用途（二类居住用地（R2）），并扣除土地出让费后价值达到16763.71万元，前后差额为15847.27万元。根据双方在《联合开发商品房合同》中的约定，第二起重机公司是以土地作为投资，华建房屋开发公司、宏美达集团公司以建设资金作为投资，现在第二起重机公司在返还华建房屋开发公司、宏美达集团公司垫资工程款后依旧享有该土地的使用权，另获得了部分预期利益，根据合同约定和公平原则，对于华建房屋开发公司、宏美达集团公司而言，也应按照投资比例分享因投资带来的预期利益。参照双方的投资比例（第二起重机公司的旧厂房及土地原有价值；华建房屋开发公司、宏美达集团公司投入的资金25431743.04元）对第二起重机公司因此获得的利益进行分配，因华建房屋开发公司主张的预期利益损失24332614.22元（宏美达集团公司承诺该权利由华建房屋开发公司享有）低于按该比例分配的结果，故对华建房屋开发公司的该主张予以支持。因华建房屋开发公司主张的资金利息损失与预期利益损失皆由同一笔投资款产生，华建房屋开发公司不能据此同时主张两种损失，故对华建房屋开发公司主张的的资金利息损失不予支持。

关于华建房屋开发公司前期投入的1681万元履约保证金的返还问题，因双方在《联合开发商品房合同》中约定是在进行房地产开发时，华建房屋开发公司投入的前期部分资金转为履约保证金，但双方仅进行了前期部分投资工作（主要是厂房搬迁），而未进行实质性的房地产开发，中途发生争议导致合同不能继续履行，现双方自愿解除该合同，故第二起重机公司所说的项目履约保证金的履行条件尚未成就，对第二起重机公司的该意见不予采纳。

关于第二起重机公司是否具有违约行为。因双方在《联合开发商品房合同》中仅约定“甲方同意用经市、区规划局批准的本单位规划红线范围内所辖九龙坡区杨家坪西郊路34号（第二起重机公司现厂址）21.14亩（14099平方米）地块作为投资”而并未约定变更该土地用途所需资金由谁负担，也没有约定土地用途变更时间。该约定不明的事项，双方既不能依照《合同法》第六十一条规定的通过补充协议的方式或按照合同有关条款或者交易习惯予以明确，也不能按照《合同法》第六十二条规定推定一方承担该款项。故华建房屋开发公司认为应由第二起重机公司负担该义务，第二起重机公司没有履行该义务就违约的意见不予采纳。

关于华建房屋开发公司是否存在违约行为。第二起重机公司认为华建房屋开发公司存在三个方面的违约行为，一是应当办理土地性质变更手续即缴纳土地出让金的义务；二是没有足额垫资；三是因其迟延付款导致延期交付新厂房。关于第二起重机公司的第一个理由，前面已有论述，不再赘述。关于华建房屋开发公司是否足额垫资，双方在《联合开发商品房合同》中约定，甲方（第二起重机公司）新厂建设事宜由双方共同负责，甲方负责提供新厂址土地、设计以及其他相关手续及资料等，乙方（华建房屋开发公司及第三人）负责先行代甲方垫资修建厂房，并联系施工单位，按甲方要求进行施工。从上述合同条文可以看出，华建房屋开发公司及第三人仅负有垫资第二起重机公司修建新厂房的费用即新厂房的建安造价，而不应包括新厂房的土地出让金、员工费用、绿化、差旅、水电等配套设施费用及各种税收。第二起重机公司钢结构厂房和科技行政楼的建安造价约1100万余元，即使包括垫付1000万元流动资金，华建房屋开发公司应垫资额也就是2100万余元，事实上华建房屋开发公司总垫资25431743.04元，第二起重机公司认为华建房屋开发公司及第三人仅垫资17241106.52元的理由不成立，虽然另800万余元第二起重机公司已予以归还，但第二起重机公司已经使用了该资金，当然属于华建房屋开发公司垫资款。第二起重机公司认为其新厂房所用的资金28102204.33元皆应由华建房屋开发公司负担，既不符合双方约定，也不符合客观事实，故第二起重机公司的该理由不成立。关于延期交付新厂房的责任，首先第二起重机公司及华建房屋开发公司在修建新厂房的合同中已对交付时间做了变更且相关施工单位在施工过程中存在工期延误。其次，第二起重机公司也没有提供证据证明系华建房屋开发公司延期垫付工程款造成工期延误。再次，即便有延期支付工程款行为，也是第二起重机公司作为业主与第三方施工方的问题，不能等同于华建房屋开发公司的责任。第二起重机公司的该理由也不成立。综上，第二起重机公司要求华建房屋开发公司承担违约责任并支付违约金和违约损失的诉讼请求应不予支持。遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、解除第二起重机公司与华建房屋开发公司、宏美达集团公司签订的《联合开发商品房合同》；二、由第二起重机公司在本判决生效后10日内返还华建房屋开发公司垫资工程款17241106.52元；三、由第二起重机公司在本判决生效后10日内支付华建房屋开发公司预期利益损失24332614.22元。四、驳回华建房屋开发公司的其他诉讼请求；五、驳回第二起重机公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉案件受理费287762元，保全费5000元，合计292762元，由华建房屋开发公司负担45340元，由第二起重机公司负担247422元。本案反诉案件受理费207520元，由第二起重机公司负担。评估费552477元，由第二起重机公司负担。

第二起重机公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。主要事实和理由：1.一审判决遗漏当事人，违反法定程序，应撤销原判，发回重审；2.我国现行法律法规对外资在进入房地产开发领域设立了严格的管控准入制度，宏美达集团公司作为在香港特别行政区设立的企业，其直接作为合同主体从事房地产开发业务的行为违反我国强制性规定，其与第二起重机公司签订的《联合开发商品房合同》应为无效合同；3.宏美达集团公司、华建房屋开发公司在履行《联合开发商品房合同》过程中存在未足额垫资，未按时交付新厂房等严重违约行为，应当赔偿第二起重机公司损失；4.一审法院对“预期利益”的认定无任何事实和法律依据，第二起重机公司在履行《联合开发商品房合同》过程中无任何违约行为，宏美达集团公司和华建房屋开发公司根本无权主张任何“可得利益”损失。

华建房屋开发公司答辩称：1.一审判决认定事实、适用法律正确；2.华建房屋开发公司与第二起重机公司签订的《联合开发商品房合同》合法有效；3.华建房屋开发公司在合同履行过程中投入了巨额资金，第二起重机公司认为华建房屋开发公司没有投入资金，有违约行为错误；4.第二起重机公司应当向华建房屋开发公司支付“预期利益”损失，一审采信鉴定报告合法。

宏美达欣兴公司、宏美达集团公司均同意华建房屋开发公司答辩意见。

本院二审查明：重庆市人民政府2004年10月20日颁发的渝国用（2004）第1238号国有土地使用权证载明：“土地使用权人第二起重机公司；坐落九龙坡区杨家坪西郊路34号，地类（用途）工业用地，使用权类型出让，终止日期2051年9月；使用权面积14099.00平方米。”重庆市国土资源和房屋管理局2008年10月14日颁发的（2008）字第28183-28191号房地证载明：“权利人第二起重机公司；坐落九龙坡区杨家坪西郊路34号；土地使用权类型出让；土地用途工矿用地……。”

宏美达集团公司从2006年4月10日起开始陆续支付第二起重机公司投资款。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点为：一、第二起重机公司与华建房屋开发公司、宏美达集团公司签订的《联合开发商品房合同》的效力；二、华建房屋开发公司有无违约行为；三、《联合开发商品房合同》解除后的法律后果。

一、关于第二起重机公司（甲方）与华建房屋开发公司、宏美达集团公司（乙方）签订的《联合开发商品房合同》的效力问题，该合同应为有效。主要事实和理由：1.人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。1992年国家工商行政管理总局《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》、2006年建设部、商务部、国家发展和改革委员会、人民银行、工商总局、外汇局六部门《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等上述规定均属于部门规章，不能据此认定《联合开发商品房合同》无效。2.最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。本案中，华建房屋开发公司是依法取得房地产开发资质的内地企业，其作为合同一方与第二起重机公司签订的《联合开发商品房合同》应认定有效。

二、关于华建房屋开发公司有无违约行为的问题。第二起重机公司关于华建房屋开发公司存在未足额垫资，未按期交付新厂房，未按约定支付地块开发的启动资金（如土地出让金）等违约行为的上诉理由不能成立。主要事实和理由：1.关于华建房屋开发公司垫资额的问题，《联合开发商品房合同》约定：“甲方（第二起重机公司）新厂建设事宜由双方共同负责，甲方负责提供新厂址土地、设计以及其他相关手续及资料等，乙方（华建房屋开发公司及第三人）负责先行代甲方垫资修建厂房，并联系施工单位，按甲方要求进行施工。”从上述约定可以看出，华建房屋开发公司及第三人仅负有垫资第二起重机公司修建新厂房的费用即新厂房的建安造价，而不应包括新厂房的土地出让金、员工费用、绿化、差旅、水电等配套设施费用及各种税收。第二起重机公司钢结构厂房和科技行政楼的建安造价约1100万余元，垫付1000万元流动资金，华建房屋开发公司应垫资额为2100万余元，而华建房屋开发公司总垫资25431743.04元，故第二起重机公司认为华建房屋开发公司及第三人仅垫资17241106.52元而没有足额垫资的理由不成立。2.关于华建房屋开发公司新厂房交付时间的问题，第二起重机公司及华建房屋开发公司在修建新厂房的合同中已对交付时间做了变更，且相关施工单位在施工过程中存在工期延误。第二起重机公司也没有提供证据证明系华建房屋开发公司延期垫付工程款造成工期延误。3.关于华建房屋开发公司地块开发的启动资金的问题，双方在《联合开发商品房合同》中仅约定“甲方同意用经市、区规划局批准的本单位规划红线范围内所辖九龙坡区杨家坪西郊路34号（第二起重机公司现厂址）21.14亩（14099平方米）地块作为投资”，而并未约定变更该土地用途所需资金由谁负担，也没有约定土地用途变更时间。故华建房屋开发公司不存在未按约定支付土地出让金等违约行为。综上，第二起重机公司要求华建房屋开发公司承担违约责任并支付违约金和违约损失的上诉理由亦不能成立。

三、关于《联合开发商品房合同》解除后的法律后果。

（一）第二起重机公司不应当承担预期利益损失。主要事实和理由：1.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，预期利益损失适用的前提条件是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定。2.本案系华建房屋开发公司起诉要求解除合同，第二起重机公司开始要求继续履行合同，后在诉讼中亦同意解除，不存在因第二起重机公司不履行合同义务导致合同解除的情况；3.根据一审法院认定事实，合同中关于土地用途变更的时间和土地出让金缴纳义务约定不明，对此合同双方均不存在违约行为，故华建房屋开发公司主张预期利益损失不符合合同法规定的情形；4.本案中，根据双方签订《联合开发商品房合同》，华建房屋开发公司可预期的合同利益应为开发项目完成后，华建房屋开发公司分得50%的现金或者商品房，而与该项目所涉土地因不可预见的市场价格变化因素产生的土地升值无关；5.涉案土地相应权证显示该土地用途一直为工业用地。虽然重庆市人民政府渝府（2003）111号重庆市人民政府关于九龙坡区大杨石组团R标准分区控制性详细规划的批复及规划图显示，该涉案地块土地用途为二类居住用地，但重庆市人民政府2004年10月20日颁发的渝国用（2004）第1238号土地使用权证和重庆市国土资源和房屋管理局2008年10月14日颁发的（2008）字第28183-28191号房地证分别载明，九龙坡区杨家坪西郊路34号涉案土地用途为工业用地和工矿用地。即该地块至今仍未经政府土地主管部门和规划部门批准转变为居住用地，一审法院按照二类居住用地评估其价值也缺乏事实依据。综上，华建房屋开发公司主张的预期利益损失不能成立。

（二）第二起重机公司应当返还投资款赔偿资金利息损失。主要事实和理由：1.《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据一审法院查明的事实，第二起重机公司应返还华建房屋开发公司投资款17241106.52元，并支付全部投资款资金利息损失。2.华建房屋开发公司主张的资金利息损失7618667.34元，系根据中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，其上浮30%缺乏法律依据，同时该利息计算未扣除第二起重机公司已经返还给华建房屋开发公司部分款项，故不予采信。因宏美达欣兴公司，华建房屋开发公司从2006年4月10日开始陆续向第二起重机公司支付投资款共计25431743.04元，后第二起重机公司又陆续返还8190636.52元，尚欠17241106.52元。故对于因宏美达欣兴公司，华建房屋开发公司全部投资款项25431743.04元，应从投资之日起，扣除已返还的款项，分段计算资金利息，即从2006年4月10日开始，以25431743.04元为本金，按照款项实际投入时间，并扣除第二起重机公司已经返还部分资金8190636.52元后，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算资金利息。

综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第（二）项，第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、维持重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00153号民事判决第一项、第二项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00153号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、重庆第二起重机厂有限责任公司在本判决生效后10日内支付重庆华建房屋开发有限公司资金利息，以25431743.04元为本金，按照实际投入时间（从2006年4月10日开始），扣除第二起重机公司分次返还的资金后，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，计算至实际付清之日止。

四、驳回重庆华建房屋开发有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回重庆第二起重机厂有限责任公司的其他反诉请求。

本案一审本诉案件受理费287762元，保全费5000元，合计292732元，由重庆华建房屋开发有限公司和重庆第二起重机厂有限责任公司各负担146381元，鉴定费552477元，由重庆华建房屋开发有限公司负担。一审反诉案件受理费207520元，由重庆第二起重机厂有限责任公司负担。本案二审案件受理费454942元，由重庆第二起重机厂有限责任公司和重庆华建房屋开发有限公司各负担227471元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐渝梅

代理审判员　　黄　勇

代理审判员　　谭振亚

二〇一四年九月二十八日

书　记　员　　张　青