山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）运中民终字第547号

上诉人（原审被告）：王旭科，汉族。

上诉人（原审被告）：石荣军，又名石拥军，汉族。

共同委托代理人：郝智慧，山西民友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：彭向方，汉族。

委托代理人：乔水平，山西清泽律师事务所律师。

原审第三人：平陆县常乐供销合作社。

法定代表人：周六国，男，系该社主任。

上诉人王旭科、石荣军因财产权属纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2012）平民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王旭科及共同委托代理人郝智慧、被上诉人彭向方及其委托代理人乔水平、第三人平陆县常乐供销合作社（以下简称供销社）的法定代表人周六国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：被告石荣军系第三人供销社的职工。2008年第三人供销社决定对其门面房进行改建。2008年7月24日第三人与其职工签订“常乐供销社关于整体规划逐步改建的实施方案”，由第三人统一规划，招标有资质建筑队，统一施工，并征求职工意见，实行职工投资（自建）和社里投资（社建）。被告石荣军在该意见中同意个人投资建房。2008年9月18日，第三人与平陆县泰和工程有限公司签订建筑工程合同书，由第三人出资，泰和公司施工建设门面楼。工程按投标每平方米680元计算。2008年9月21日，第三人的原法定代表人以第三人的名义与被告石荣军签订协议书，约定第三人建设的门面楼中上下各四间房共8间，每间44.55平方米，共356.4平方米，石荣军支付每平方米500元建房款，协议从2009年1月1日至2049年12月30日，共计40年。二层和后院场地不收费，一层门面房9.5米内每平方米收取5元承包费，9.5米外每平方米收取2元承包费、2009年4月18日，第三人与平陆县泰和工程有限公司签订补充协议书，其中第四条约定二层房屋的使用权、出租权、转让权归泰和公司使用45年，但工程竣工后泰和公司未能将房屋全部出租，第三人同时能够给付部分工程款，泰和公司按第三人给付的工程款交付第三人多少房间。2009年7月12日，第三人召开日杂一建材全体会议，被告石荣军参加了该会议，会议决定：1、社建房屋每月每平方米按8元计算；2、自建房屋一次交清自建房屋款，每间38874元，租赁费每月每平方米按5元计算，每年3025元。2011年8月30日，工程公司与第三人决算后，因欠部分工程款未给付，遂将门面楼二层全部归工程队。2011年9月1日，平陆县泰和工程有限公司向第三人送达了债权及门面房经营权转移通知书，因该工程由平陆县泰和工程有限公司所属原告工程队投资承建，故将合同的债权及二层全部门面房45年经营权转移给原告彭向方。被告石荣军于2008年11月、2009年元月及7月，分四次向第三入交占房款170000元。2011年第三人法定代表人更换，9月份财务移交，并制常乐供销企业法人财务移交表一份。该移交表中无第三人与被告石荣军所签订的协议。2012年6月1日，二被告签订租房合同，石荣军将门面房二楼四间租赁给王旭科，从2012年6月1日起至2017年5月30日止，时间5年，租金57000元。另查明，诉争二楼四间房屋由被告王旭科现实际占用。该门面楼每间房实际为50.42平方米。第三人与其他职工签订两种协议书：1、为期5年，每月每平方米8元计算；2、为期45年，每月每平方米5元计算，并一次性交清自建房屋款每平方米按771元计算。

原审经审判委员会讨论认为，第三人与工程公司签订的建筑合同及补充协议，对第三人旧房进行改建，并在欠工程款的情况下，将第三人二楼房屋归工程公司占有使用，该合同及补充协议不违反相关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，应确认有效。关于第三人与被告石荣军所签订的协议，原告及第三人以该协议侵犯了集体利益等主张该协议无效，但该协议确系第三人与被告石荣军所签订，且有第三人公章及原法定人代表人签名。根据《合同法》第五十二条第一款第（二）项之规定，“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的方可认定合同无效，现在没有证据证明双方有恶意串通行为，仅仅因为价格较低不能认定恶意串通，供销社当时为保证工程顺利开工，在价格较低的情况下同石荣军签订协议，也是为了供销社的整体利益。至于原法定代表人在签订合同时是否召开了职代会，后来是否向继任法人代表移交该合同，纯属供销社内部事务，与石荣军无关。该协议亦无其它无效情形，且石荣军从2008年起至2009年7月份已分四次交付房款170000元，故该合同亦合法有效，本院予以确认。泰和工程公司在取得债权后将债权及房屋经营权转移给实际建房人原告，并以书面形式通知了第三人，该转移行为合法有效，本院予以确认。

综上，尽管第三人与工程公司所签订的补充协议及第三人与石荣军所签订的协议均为有效协议，但存在冲突，事实上只能执行一份协议，实际建房人原告，对发包人第三人所建房屋工程价款具有优先受偿权，且第三人在工程完工后已将二层房屋实际交付给原告，在双方均未办理物权登记的情况下，应认定先取得物权的一方为合法的占有人和使用人，原告已合法占有该二层全部房屋，故原告依法享有第三人门面楼二层房屋的经营使用权。被告石荣军与第三人所签订的协议虽为有效合同，但因第三人“一房两卖”的行为，造成石荣军不能实际占有使用二层四间房屋，第三人应对石荣军承担违约责任，该违约责任因当事人无诉求，故本案中不予处理。石荣军未合法占有二层诉争的四间房屋，现石荣军将该四间房屋出租给王旭科无法律依据，王旭科应将房屋腾出，交付原告。原告要求赔偿损失，系第三人“一房两卖”所致，应由第三人承担该赔偿责任。原告要求赔偿损失的数额过高，应按每月每平方米5元计算较为适宜。

原审据此判决：一、被告王旭科在判决书生效后十五日内腾出所占平陆县常乐供销合作社门面楼二层房屋四间交给原告。二、第三人平陆县常乐供销合作社赔偿原告彭向方损失，损失按每月每平方米5元从二0一二年九月三日起计算至腾出房屋时止。

石荣军、王旭科不服该判决，向本院上诉称：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其理由是：一、一审判决所确定的案由与被上诉人的诉讼请求不符，法律关系混乱。被上诉人在一审起诉时是以侵权起诉的，后来又增加诉讼请求要求确认合同无效，一审却将二个不同案由的诉讼混为一谈，不当。二、一审判决认定事实错误。上诉人石荣军依据与第三人之间签订的协议，应当于2009年1月1日就取得争讼房屋的所有权，由于完工时间延迟到2009年6月份，上诉人于完工后就占用了房屋。而被上诉人是2011年9月11日经泰和公司通知第三人取得讼争房屋的，而此时上诉人已经占用、实际控制讼争房屋两年多。因此一审判决认定第三人将争讼的房屋在工程完工后已交付经被上诉人是错误的。三、一审判决将工程公司与一审第三人签订的补充协议的效力与上诉人和一审第三人签订的协议的效力相提并论是错误。四、上诉人王旭科是善意使用争讼房屋的第三人，一审认定其腾房，交付原告是错误的。五、一审判决适用合同法条款，却作出了侵权的民事判决结果，适用法律错误。

被上诉人彭向方答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人供销社述称，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争执的焦点是讼争的房屋应归谁使用。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在本案中，第三人供销社在建设二层门面楼过程中，由于资金紧张，案外人平陆县泰和工程有限公司与第三人供销社为此签订补充协议书，约定二层房屋由案外人平陆县泰和工程有限公司自建，使用权、出租权、转让权归平陆县泰和工程有限公司使用45年。该约定符合建筑工程优先权的规定。平陆县泰和工程对此房屋享有优先权。该房屋是平陆县泰和工程有限公司下属彭向方工程队承建，之后平陆县泰和建筑工程有限公司将此权利转让给彭向方，并通知了原审第三人供销社，彭向方对此房屋具有优先权。

上诉人石荣军系原审第三人供销社的职工，其与原审第三人签订的协议书，虽然约定二层四间房归石荣军使用，但此权利不具有优先权，其不能依此协议书的约定对二层四间房屋享有权利，由于上诉人石荣军对争讼的房屋不享有权利，那么上诉人王旭科实际上占用的二层四间房屋亦属无权占用，其二人应将二层所占房屋退还给被上诉人彭向方，至于上诉人石荣军不能因协议书的约定取得房屋，可另案诉讼。

综上，原审法院判决认定事实清楚，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由石荣军、王旭科负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　张朝阳

审判员　　王玉林

二〇一四年十月十六日

书记员　　曲华佳