山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鲁民三终字第206号

上诉人（原审被告）：于锋，男，汉族，1984年5月8日出生。

委托代理人：郝志刚，山东友华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大行科技（深圳）有限公司。

法定代表人：韩德玮，董事长。

委托代理人：高松，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托代理人：李照钦，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

上诉人于锋因与被上诉人大行科技（深圳）有限公司（以下简称大行公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于锋的委托代理人郝志刚，大行公司的委托代理人高松、李照钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大行公司在原审中诉称，该公司是一家专业从事折叠自行车生产和销售的高科技企业，享有第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标专用权，上述商标至今有效。经过大行公司的长期使用和不断宣传，已具有较强的显著性。大行公司的折叠自行车及配件在市场上为相关公众所知悉并具有极高的声誉，市场占有率较高，为广大消费者所信赖并获得多项国际大奖。大行公司发现于锋在网络上及实体店中大量销售假冒大行公司注册商标的自行车及配件，给大行公司造成了恶劣影响。2013年4月16日，大行公司向青岛市工商行政管理局市北分局（以下简称工商市北分局）进行了举报。经工商市北分局立案调查，在于锋的经营场所内查获了大量标有大行公司注册商标的自行车架以及购销记录，后经大行公司鉴定，上述自行车架均为假冒产品。工商市北分局对于锋进行了行政处罚。于锋的行为侵犯了大行公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权并承担赔偿损失的法律责任。为维护大行公司的合法权益，请求法院依法判令于锋：1、立即停止侵犯大行公司注册商标专用权的行为；2、赔偿大行公司经济损失及制止侵权行为的合理支出等费用共计20万元；3、承担本案的全部诉讼费用。

原审法院经审理查明，大行公司系第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标的注册人，核定使用商品第12类，即：自行车；自行车、三轮车把；自行车曲柄；自行车和三轮车用刹车；脚踏车踏板；自行车、三轮车用车轮；自行车、三轮车架；小型机动车；机动自行车；自行车座。有效期分别至2019年12月13日、2019年12月13日、2020年1月6日。

2013年4月16日，大行公司向工商市北分局进行举报，反映于锋销售假冒大行公司商标的各型自行车架。工商市北分局执法人员依法对于锋经营场所进行了检查，发现于锋涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的商品，违反了法律规定，工商市北分局当日正式立案。2013年5月14日，工商市北分局作出《行政处罚决定书》，认定：1、于锋未经工商注册，其从2012年5月开始在淘宝网销售自行车配件，网店网址为：“http：／／litepro.taobao.com”，网店名为小P单车生活馆。2、2012年12月，于锋通过网络从他人（情况不详）购进标有大行公司注册商标字样自行车车架一批，并通过网店对外销售。进货情况：大行YRA60台、大行KAC40台、大行FAA20台、大行ECA20台，共计140台，进货价格人民币41860元，商品经营额人民币67000元。销货情况：共销售大行YRA40台、大行KAC28台，合计68台，商品经营额人民币31160元，销售所得利益人民币12160元。工商市北分局查扣于锋未销售自行车车架72台。3、于锋销售的自行车车架的商标标识与大行公司的注册商标完全一致，但非大行公司生产或授权生产及销售，属于侵犯注册商标专用权的商品。于锋的销售行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款的规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令于锋立即停止侵权行为，没收侵权产品自行车车架72台（包括：大行YRA20台、大行KAC12台、大行FAA20台、大行ECA20台），罚款人民币100500元。

2012年12月18日，于锋通过中国工商银行向6227002022020075854账号汇款人民币17168.70元。

2013年11月9日，大行公司支付诉讼代理费人民币25000元。

2014年1月2日，原审法院根据大行公司的申请，向工商市北分局调取了该局作出的青工商北标处字（2013）1700232号《行政处罚决定书》，并对该局扣押的涉案被控侵权产品自行车车架进行了拍照，照片显示被控侵权产品使用了两个商标标识：“”、“”。

原审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品自行车车架使用的商标标识与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094573号“”、第6184139号“”商标完全相同，与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094572号“”商标构成近似。

经大行公司鉴定，工商市北分局在于锋处查扣的被控侵权产品自行车车架（大行YRA20台、大行KAC12台、大行FAA20台、大行ECA20台）非大行公司生产，大行公司也未授权任何他人生产，上述车架系假冒大行公司商标产品。故，被控侵权产品在自行车车架使用与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094573号、第6184139号注册商标相同的商标标识，与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094572号图形商标近似的商标标识的行为，侵犯了大行公司的注册商标专用权。于锋销售该侵权产品自行车车架的行为侵犯了大行公司的注册商标专用权，即侵犯了大行公司享有的第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标专用权，于锋应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，尽管于锋抗辩称涉案商品是否是侵权商品，系为大行公司自行鉴定，不具有客观性。但是，原审法院认为，大行公司作为生产厂家有能力鉴别产品的真伪，鉴定涉案商品是否是其生产，若于锋对其鉴定有异议，其应当有能力证明涉案商品是自己合法取得的，并有能力说明提供者，否则，应承担举证不能的后果。故，于锋的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。

关于于锋认为其销售的侵权产品有合法来源的问题。商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。原审法院认为，只有在于锋提供了侵权产品的合法来源，且主观上确实不知道销售的是侵权产品的情况下，才能免除于锋的赔偿责任。

本案中，于锋证明侵权产品有合法来源的证据是其提交的证据5、工商局《询问笔录》，6、中国工商银行汇款凭证两页，7、德邦物流货运凭证，8、南昌市骑迹车业有限公司出具的情况说明，但是，证据5、6只能证明于锋通过中国工商银行向6227002022020075854账号汇款人民币17168.70元的事实。而于锋提交的证据7显示宁勇托运的货物是自行车，与被控侵权产品自行车架不相同。在于锋提交的证据8中，南昌市骑迹车业有限公司明确表示其向于锋销售的自行车架是大行公司所生产，而于锋销售的自行车架是侵权产品，非大行公司所生产。故，于锋提供的证据不能证明其销售的侵权产品有合法来源，因此，于锋认为其有合法来源的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。

关于于锋认为涉案商品的范围是明确的，共计140台自行车车架，其销售侵权产品获利仅为人民币12160元的问题。本案中，工商市北分局作出的《行政处罚决定书》认定于锋于2012年12月通过网络从他人（情况不详）购进标有大行公司注册商标字样自行车车架140台，通过网店对外销68台，销售所得利益人民币12160元。原审法院认为，于锋从2012年5月即开始在淘宝网销售自行车配件，而工商市北分局作出的《行政处罚决定书》并未认定除上述140台侵权产品自行车车架外于锋未销售其它侵权产品，上述销售所得利益人民币12160元也并非于锋全部侵权所得，因此，于锋认为涉案商品的范围是明确的，其因侵权仅获得利益为人民币12160元的抗辩不成立，原审法院不予支持。

关于是否判令于锋立即停止侵权的问题，原审法院认为，在经过市北工商分局的行政处理以后，市北工商分局已查扣于锋处的全部侵权产品，并已责令于锋停止侵权行为，故，于锋销售侵权产品的侵权行为已被终止。因此，在大行公司未提交有关证据证明于锋仍在销售侵权产品的情况下，原审法院已无需再判令于锋停止侵权行为、销毁侵权产品。

对于于锋在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院认为，在本案中，大行公司并无证据证明因于锋侵权所受损失，亦无证据表明于锋销售侵权产品的时间、数量及侵权所得。因此，原审法院依照有关法律规定，根据大行公司的商标价值、于锋的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，大行公司为制止于锋侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，在法定范围内酌情确定于锋赔偿大行公司经济损失为人民币八万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，判决：一、于锋于本判决生效之日起10日内赔偿大行科技（深圳）有限公司经济损失人民币八万元；二、驳回大行科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如于锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由大行公司负担人民币1000元，于锋负担人民币3300元，大行公司已向原审法院预缴，于锋于本判决生效之日起10日内直接向大行公司给付。

上诉人于锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判于锋不承担赔偿责任。理由为：1、本案于锋销售的“侵权产品”应限于工商局《行政处罚决定书》载明的商品范围。原审法院认为于锋销售的“侵权产品”不限于140台，侵权获利不限于12160元缺乏事实依据。2、大行公司单方提交的鉴定结论不具客观性，涉案商品是否为假冒产品无法确定。3、于锋依法不应承担赔偿责任。首先，于锋不知道涉案商品为侵权产品，大行公司亦未提交证据证明于锋知道或应当知道涉案商品是侵权产品。其次，于锋为证明涉案商品的来源，在原审中提交了《情况说明》、银行汇款凭证、德邦物流货运单等证据。以上证据相互吻合，能够证明工商局查扣的涉案商品就是南昌市骑迹车业有限公司销售给于锋的。4、原审法院判令于锋承担8万元赔偿责任没有事实法律依据。如果于锋应承担侵权赔偿责任，应以实际获利12160元为限。

被上诉人大行公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回于锋的上诉请求。理由为：1、于锋侵犯大行公司注册商标权的事实清楚，证据确实充分。工商局在于锋的经营场所查获了大量侵权产品及部分不规范、不完整的购销单据，并进行了行政处罚。于锋对于工商局的侵权认定及处罚未提出异议、也未申请复议或者诉讼。在工商局查处过程中，大行公司技术人员依据大行公司从未授权任何单位或者个人使用涉案商标、仅销售自行车整车不销售自行车车架、侵权产品无序列号或序列号错误等方面综合鉴定被控侵权产品为假冒产品。大行公司作为生产厂家掌握产品的技术信息，完全有能力鉴定涉案产品的真伪。2、于锋未能提供有效证据证明其存在免责事由，不能免除赔偿责任。于锋作为专业经销自行车产品的商户，在经销过程中没有任何正规采购手续，未审查涉案产品是否系大行公司授权的正规产品，未尽到最基本的审查注意义务，存在主观过错。于锋提交的《询问笔录》、银行汇款凭证、德邦物流货运凭证、《情况说明》，不仅真实性存疑，而且无法证明与涉案产品存在对应关系，与本案没有任何关联性，不能证明涉案产品具有合法来源以及提供者为南昌市骑迹车业有限公司。3、原审法院判令于锋赔偿8万元损失适用法律正确。工商局查获的于锋自行记录的经销单据及侵权产品，仅是于锋部分经营情况，仅能说明其部分侵权事实。本案不能仅仅依据工商局查获的侵权产品数量来认定大行公司的损失数额，原审法院在法定范围内综合本案具体情节酌情确定8万元赔偿数额适当。

二审中，大行公司为证明本案于锋销售的被控侵权自行车车架为假冒产品，提交了市北工商分局存档材料：大行公司于2013年4月16日向工商局出具的《申明》及《鉴定书》各一份，证明大行公司在行政机关调查过程中出具了产品鉴别依据并由此得出被控侵权产品为假冒产品的结论。经庭审质证，于锋对大行公司上述证据的真实性没有异议，但是认为该证据系大行公司单方出具，不具客观性；且如果大行公司所述属实，普通经营者无法直接判定产品真伪。本院认为，于锋对大行公司上述证据的客观性虽持有异议，但未提交相反证据证明大行公司《申明》内容与事实不符，故于锋的异议不能成立。大行公司作为注册商标权人，其有能力对相关产品是否正品进行辨别，而其出具的《申明》可以作为评判被控侵权产品是否假冒产品的初步证据。本院对大行公司的上述证据予以采纳。

本院二审在原审法院查明事实的基础上，另查明：2013年4月16日，大行公司向市北工商分局出具《申明》，其上载明：1、商标（注册号6184139）、商标（注册号6094573）为该公司注册商标，产品类别为第12类的自行车及零配件，该公司独家使用上述商标，并且从未授权任何单位或个人使用该商标；2、该公司从不通过任何渠道零售自行车车架；3、凡是有喷漆的DAHON自行车产品都会由该公司制造成整车；4、该公司门禁保卫森严，不可能有单独的车架流放到市场；5、该公司制造的每一台产品都有全球唯一的序列号，印于自行车车架头管或五通管位置；凡是没有序列号的都是假冒产品；如果标有序列号，但是通过该公司电脑系统查询不到该号码的，都是假的序列号。并且如果属于真的序列号，该公司可以通过生产和出货、收货单据等有利证据追查到该成车车型产品的发货通道，即发货给谁、发货地点、时间等信息和证明。绝无车架单独合法出现之可能性。同日，大行公司向市北工商分局出具《鉴定书》，其上载明：经大行公司鉴定，自行车车架型号：大行YRA12台、大行KAC20台、大行FAA20台、大行ECA20台，上述车架非大行公司生产，该公司也未授权任何他人生产上述产品，系假冒大行商标产品。

以上事实，有大行公司二审提交的市北工商分局存档材料及二审庭审笔录在案佐证。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为于锋是否实施了侵害大行公司注册商标专用权的行为，应否承担侵权赔偿责任。

根据已查明的事实，本案双方当事人对于被控侵权产品上标注的标识与大行公司的“”商标（注册号6184139）、“”商标（注册号6094573）完全相同、与“”（注册号6094572）商标构成近似这一事实没有异议。双方存有争议的是，被控侵权产品是否为假冒产品、于锋作为销售者应否承担侵权赔偿责任以及原审法院认定的赔偿数额是否适当。

首先，关于被控侵权产品是否为假冒产品的问题。大行公司为证明于锋销售的被控侵权自行车车架为假冒产品，提交了市北工商分局存档材料，包括其向工商局出具的《申明》、《鉴定书》以及工商局针对本案被控侵权行为对于锋作出的《行政处罚决定书》。针对大行公司提交的上述证据，本院认为，大行公司对其产品具有辨别能力，并且大行公司对其认定被控侵权产品为假冒产品说明了理由，即《申明》中有关“该公司从未授权任何单位或个人使用其商标，从不通过任何渠道零售自行车车架，凡是有喷漆的DAHON自行车产品都会由该公司制造成整车”等鉴别依据。因此，通过大行公司申明的该公司整车销售产品经销模式，可以确认本案被控侵权自行车车架并非该公司生产，应认定为假冒产品。于锋虽不认可大行公司的申明，但未提交证据证明大行公司存在单独销售自行车车架零部件的事实；并且，于锋对市北工商分局作出的《行政处罚决定书》亦未提出过异议，故于锋关于其销售的被控侵权产品为大行公司正品的主张不能成立，本院不予支持。

其次，关于于锋作为销售商应否承担赔偿责任的问题。我国《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，于锋主张其不应承担赔偿责任，主要理由为：其不知道涉案商品为侵权产品，并且其提交了货运单、银行汇款凭证以及南昌市骑迹车业有限公司出具的《情况说明》等，说明了涉案商品的提供者。本院认为，货运单上载明的货物名称为自行车，不能证明该份货运单与本案被控侵权自行车车架存在关联关系；关于南昌市骑迹车业有限公司出具的《情况说明》，因于锋未能提交该公司主体身份证明，亦未提交其与该公司签订的购销合同，故本院对该份证据的来源和真实性无法确认。因此，根据于锋提交的现有证据，无法证明本案被控侵权产品的合法来源和提供者，于锋不能免除赔偿责任。综上，原审法院认定于锋提出的合法来源抗辩理由不能成立，合法适当，应予维持。

最后，关于原审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，大行公司因本案被控侵权行为遭受的损失和于锋侵权获利均无法查明，在此情形下，原审法院综合考虑本案具体情节，适用法定赔偿规定，酌定于锋赔偿大行公司经济损失八万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。于锋虽主张本案应根据其实际获利确定赔偿数额，但并未提交相关证据证明其销售被控侵权产品的真实获利情况。关于市北工商分局《行政处罚决定书》认定的被控侵权产品数量和于锋销售获利金额，仅能证明于锋在工商局查处期间提交了《进货明细单》及《销货明细单》，不能证明于锋就被控侵权产品获得的全部利益。故原审法院对于锋关于其侵权获利为12160元的主张不予支持，并无不当，应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人于锋的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人于锋承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓梅

审　判　员　　丛　卫

代理审判员　　张　亮

二〇一四年九月九日

书　记　员　　石　青