广东省阳江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2014）阳中法行终字第37号

上诉人（原审原告）：阳西县网乐电脑工程有限公司。住所地：阳西县织篢镇广场路。

投资人：王木辉。

委托代理人：李远，系该公司副经理兼法律顾问。

委托代理人：陈喜，男，1969年10月13日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：阳西县公安局。住所地：阳西县城向阳路4号。

法定代表人：蔡德业，该局局长。

委托代理人：姚尹岳，系阳西县公安局法制室工作人员。

委托代理人：林良智，系阳西县公安局法制室工作人员。

上诉人阳西县网乐电脑工程有限公司（以下简称网乐公司）因不服被上诉人阳西县公安局行政处罚决定纠纷一案，不服阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2014年1月20日，阳西县公安局对网乐公司进行日常监督检查时，检查人员出示了警察证。阳西县公安局执勤民警在检查中发现网乐公司未按规定对李唯一、黄俊荣两名上网消费者进行核对、登记有效身份证件，当场对王李唯一、黄俊荣和网吧管理人员陈清华进行询问调查，制作《询问笔录》和《现场笔录》。李唯一、黄俊荣两名上网消费者在《询问笔录》中均承认网吧管理人员没有要求其出示身份证等有效证件进行核对、登记，即让其上网的；网乐公司管理人员陈清华在《询问笔录》中承认自己没有按规定核对、登记李唯一、黄俊荣等上网消费者的有效身份证件，通过前台解锁的方式让其上网。2014年1月24日，阳西县公安局将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知网乐公司，拟对网乐公司处予警告并罚款8000元，并告知网乐公司有提出陈述和申辩的权利。网乐公司的授权委托人陈鸿玉在《行政处罚告知笔录》中表示不提出陈述和申辩。2014年2月11日，阳西县公安局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项之规定，作出了西公行罚决字（2014）00344号《行政处罚决定书》，决定对网乐公司处予警告并罚款8000元。同日，阳西县公安局将行政处罚决定书送达网乐公司。网乐公司不服，于2014年2月19日提起行政诉讼。

原审法院认为：本案争议的焦点是：一、阳西县公安局作出行政处罚决定的执法主体是否适格；二、阳西县公安局作出行政处罚决定是否有事实依据；三、阳西县公安局作出行政处罚决定的程序是否违法；四、阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。

一、关于阳西县公安局作出行政处罚决定的执法主体是否适格。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”因此，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”也明确文化行政部门、公安机关依据各自职权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”进行处罚。监管互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息涉及到网络安全、治安问题，属于公安机关的管理职权范围。阳西县公安局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。

二、关于被告作出行政处罚决定是否有事实依据。被告认定原告阳西县网乐电脑工程有限公司在2014年1月20日经营中未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的事实，提交对上网消费者李唯一、黄俊荣的《询问笔录》，对原告管理人员陈清华的《询问笔录》及现场笔录、照片所证实。因此，被告对原告作出的行政处罚依据的事实清楚，证据确凿。

三、关于阳西县公安局作出行政处罚决定的程序是否违法。阳西县公安局执法人员对网乐公司进行监督检查时，出示了证件，调查、收集有关证据，在查明网乐公司存在“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的违法事实后，在处罚前将拟作出处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩的权利告知了网乐公司，作出行政处罚后及时送达给网乐公司。阳西县公安局在行政管理活动及作出行政处罚的过程中符合《公安机关办理行政案件程序规定》，程序合法。

四、关于阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为给予警告，并可以并处15000元以下的罚款。阳西县公安局对网乐公司处以警告并罚款8000元，在该条文规定的处罚幅度范围内，属于公安机关行使自由裁量权的范畴。网乐公司主张阳西县公安局作出行政处罚决定属于滥用职权行为，理据不足。

综上所述，阳西县公安局作出的西公行罚决字（2014）00344号行政处罚决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。网乐公司请求撤销阳西县公安局的行政处罚决定理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持阳西县公安局2014年2月11日作出的西公行罚决字（2014）00344号行政处罚决定。本案受理费50元由网乐公司负担。

上诉人网乐公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求判决：1、撤销广东省阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第6号行政判决；2、撤销阳西县公安局作出的行政处罚决定；3、由阳西县公安局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于一审法院认定的上诉人所谓“违法事实”。（1）阳西县公安局在本案中所发现的，仅是网吧工作人员对个别消费者身份证件登记不规范，而不是什么网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。一审法院认定上诉人违法与事实不符。（2）阳西县公安局据以认定事实的证据是无效的。阳西县公安局强行中断上网消费者上网对其身份进行查验，违反了《身份证法》第二十条第（四）项之规定，属非法查验公民身份证。阳西县公安局强制查验消费者的身份证，也同时违反了《条例》第二十三条的规定，该法条规定，行政机关获取消费者身份信息的方式是由经营者“予以提供”，禁止执法人员直接查验上网消费者身份证。阳西县公安局取得的笔录证据等属非法及无效证据，应予排除。二、关于阳西县公安局执法主体资格。（1）所谓对信息网络安全、治安的监督管理，是指对信息网络安全、治安的违法行为（自然人所实施的）这三个特定事项的监管，并非对网吧日常经营运作的监督管理。《条例》第四条并不能证明阳西县公安局对上诉人具有“管理主体”，而是否定了阳西县公安局对网吧的管理主体。（2）《条例》第四条明确规定，文化行政部门，是网吧的主管部门，享有对网吧日常经营活动日常监督检查的监管主体资格。阳西县公安局不向网吧颁发任何国家法定证照，与网乐公司之间不存在行政上管理与被管理的法定隶属关系，不具有对网吧日常经营运作的日常监督检查的法定职责。（3）核对登记上网消费者事项依法属于企业经营行为，只能由主管部门即文化部门监管。（4）行政处罚法第十五条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。根据《条例》第四条的规定，阳西县公安局对网吧的监管法定职权范围只有信息网络安全、治安这两项。而根据《条例》第十五条、《治安管理处罚法》的相关规定，这两项的法定内容均不包括上网消费者有效身份证件核对、登记事项。即对该事项的处罚不属于被上诉人的职权范围。同一企业行为或者企业经营行为，公安机关根本不可能与其他行政机关共享某项职权，多头执法实为违法。因此，依据《条例》及行政处罚法第十五条的规定，核对登记上网消费者身份证件事项不属于被上诉人的法定职权范围。（5）一审中，上诉人向一审法庭提交了多项法规、规章、规范性文件，涵盖了从执法主体、执法法律法规规章依据、日常监督检查的主体、程序及方式、行政处罚标准的全部内容，形成了完整的执法依据链条，明确规定了文化行政机关对网乐公司进行日常检查及监管上网消费者登记事项的主体及程序职责，足以证明“未按规定核对登记、上网消费者有效身份证件”事项属文化行政部门监管及职权范围，排除网乐公司对此事项的监管职权。三、关于阳西县公安局程序违法。（1）检查程序违法。一审法院称被上诉人对上诉人网吧的检查是“日常监督检查”，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第二款之规定：公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关法律、法规和规章执行。但迄今为止，并没有一部公安部门颁布的《网吧行业日常监督检查规定》。《条例》第四条规定公安机关对网吧的监管仅限于对信息网络安全、治安、消防这三个特定事项，没有赋予其日常监督检查职权。因此，阳西县公安局没有对网乐公司进行日常监督检查的法定职责。（2）根据国务院《关于控制对企业经济检查的规定》第十九规定：其他行政机关对企业的检查，参照本规定执行。即该法规对被上诉人有约束力。根据上述法规的规定，假定阳西县公安局进入企业进行“合法检查”，也必须出具在同级人民政府备案的检查通知书，通知书上必须列明检查的法律依据、检查的内容、检查的负责人、起止时间等。阳西县公安局对网乐公司检查时，未依法出示检查通知书，也没有履行其他任何法定程序。（3）处罚程序违法。一审查明，阳西县公安局对网乐公司处以8000元罚款的行政处罚，告知书与处罚决定书同时送达，剥夺了上诉人陈述、申辩、申请听证的权利，程序严重违法。阳西县公安局辩称处罚八千元达不到申请听证的标准的说法是不能成立的。四、关于本案适用法律。《条例》第二十三条、第三十一条及第（三）项关于规定网吧经营者核对、登记上网消费者有效身份证件的义务及将违反该义务要受到行政处罚的条款属无效条款。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十九条以及《中华人民共和国身份证法》第十五条的规定，《条例》第二十三条的规定与上位法的规定是相抵触的。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二条第（一）项规定，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。网吧经营者不是警察、未经上网消费者同意，无权强行核对、登记其有效身份证件，更无权记录其上网信息、更无权与公安机关联网利用技术手段对上网消费者进行实时监控搜集其身份和上网信息。根据上述法律及司法解释的规定，网乐公司即使存在“未按规定核对、登记上网消费者有效身份件”的行为，也是合法行为，而不是违法行为，不应受到行政处罚。五、被上诉人滥用职权（自由裁量权）。退一万步说，不谈主体、程序、适用法律、事实认定，阳西县公安局对网乐公司处以8000元的行政处罚，也是违法的。行政机关的自由裁量要受到法律法规的严格约束，否则就属于滥用职权。《行政处罚法》第二十七条第二款明确规定：违法行为轻微，及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚。阳西县公安局没有在法定期限内提交证据证明网乐公司的所谓“未按规定核对、登记上网消费者身份证”的这一行为造成了何种实质性危害后果。对没有产生任何危害后果的所谓违规行为行巨额罚款的处罚，即轻过或者无过重罚，也是违法行政之一种。阳西县公安局主体不合法、程序违法、适用法律、法规错误，认定网乐公司违规事实错误，且涉嫌滥用职权，一审法院的判决实属枉法裁决。

被上诉人阳东县公安局辩称：一、阳西县公安局对网乐公司作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，一审法院判决认定事实清楚，网乐公司存在未按《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第二十三条规定核对、登记上网消费者有效身份证件违法行为，应予处罚。网乐公司认为“一审法院认定上诉人违法与事实不符”的主张和理由是错误的理解，与法律规定不符。《条例》规定了公安机关对互联网上网服务营业场所的经营活动负有监督管理职责，要监督互联网上网服务营业场所是否履行了“核对登记”责任，公安机关必然要查验上网消费者的身份证及其它有效证件。《中华人民共和国居民身份法》第十四条规定，法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的，公民应当出示居民身份证证明身份。因此，阳西县公安局民警查验上网消费者身份证件的执法行为是符合法律规定的，并没有违反《身份证法》的规定。二、阳西县公安局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权，对本案具有执法主体资格。《条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第三十一条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件违法行为的处罚权限。而且第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定经营者不得从事危害网络安全、治安、消防安全以及其他违法犯罪行为。所以，网乐公司认为自己的日常经营活动只能由文化行政部门监督管理，公安机关不具有执法监管主体资格的主张是错误的。二、阳西县公安局作出的“西公行政罚决字（2013）00344号”行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。（一）检查和处罚程序合法。1999年7月23日国家经济贸易委员会发布的《控制对企业进行经济检查的规定》是专门针对对企业进行经济检查而作出的规定，不包括公安机关依法对互联网上网服务营业场所经营单位进行的日常监督检查。2004年2月17日国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见》的通知中明确要求公安等各有关部门要各司其职、相互支持、密切配合、及时督促检查，严厉打击网吧等互联网上网服务营业场所中存在的违法违规行为。并且《条例》第四条规定，对网吧的监督管理是公安机关日常工作的一部分。对日常监督管理工作公安机关既可定期检查，也可以不定期检查。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关的法律、法规和规章执行，无需开具检查证。《中华人民共和国行政处罚法》则规定，行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，可以进行调查或检查。依照上述规定，公安机关及其人民警察进行日常监督检查无需开具检查证，更无需出具检查通知书。因此上诉人认为我局检查程序及内容违法是没有法律依据的。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定，对单位处以一万元以上罚款的，在作出行政处罚决定前才应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利。因此，阳西县公安局对网乐公司作出8000元罚款决定，无需告知听证权利，而阳西县公安局在作出处罚决定前已依法履行告知义务，告知网乐公司拟处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩权，因此处罚程序是合法。（二）适用法律、法规正确。《条例》第四条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第三十一条明确规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，对存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为完全有职权作出处罚决定。凡涉及到规定公安机关应当履行行政管理职责的法律、法规都属于《中华人民共和国人民警察法》第七条规定所指的“其他公安行政管理法律、法规”，《条例》当然属于公安行政管理法规。上诉人认为《条例》不是公安行政法律法规的观点是错误的。（三）处罚适当。网乐公司认为本案仅是个别消费者登记不规范，已及时纠正，没有造成任何危害后果，应当不予行政处罚，对其作出警告并处8000元罚款决定是滥用职权。事实是：网吧管理人员对没有出示上网卡和有效身份证件的上网消费者根本没有核对、登记其有效身体份证件，相反还积极主动安排这些上网消费人员上网。网乐公司的这种行为绝不是其管理不规范，而纯属是为了追求金钱利益而罔顾有关法律法规规定的故意行为，主观恶性较大。而且《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，根据上述规定，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销许可证，并没有规定罚款属于较重处罚范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。阳西县公安局对网乐公司作出的处罚决定在《条例》规定的罚幅范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴。综上所述，阳西县公安局对网乐公司作出的“西公行政罚决字（2013）00344号”行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。一审法院判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、阳西县公安局是否具有对网乐公司作出行政处罚的主体资格；二、阳西县公安局作出行政处罚认定事实是否清楚；三、阳西县公安局作出行政处罚的程序是否合法；四、阳西县公安局有无滥用职权，适用法律是否正确。

关于阳西县公安局是否具有对网乐公司作出行政处罚决定的主体资格的问题。公安部《互联网安全保护技术措施规定》第七条第（三）项规定，互联网服务提供者和联网使用单位应当落实“记录并保留用户登录和退出时间，主叫号码、账号、互联网地址或域名、系统维护日志的技术措施”的互联网安全保护技术措施。因而，互联网服务提供者核对、登记上网消费者的有效身份证件和记录有关上网信息是其维护信息网络安全的法定义务。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条“……公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”的规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权，因而有权对互联网上网服务经营者是否履行核对、登记上网消费者的有效身份证件和记录有关上网信息进行检查监督，并对违法者予以处罚。网乐公司上诉称核对、登记上网消费者事项不涉及危害信息网络安全与事实不符，其主张阳西县公安局没有职权对其不履行核对、登记上网消费者的有效身份证件进行监督管理和处罚与法律规定不符，本院不予采纳。

关于阳西县公安局作出行政处罚认定事实是否清楚的问题。阳西县公安局分别对上网消费者李唯一、黄俊荣进行了询问，李唯一、黄俊荣陈述网乐公司管理人员没有对其核对、登记身份证即他们上网。阳西县公安局还询问了网乐公司的工作人员陈清华，陈清华承认没有按规定核对、登记李唯一、黄俊荣等上网消费者的有效身份证件，通过前台解锁的方式让其上网。阳西县公安局认定网乐公司未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的事实是清楚的，证据是充分的。网乐公司还主张阳西县公安局查验消费者身份证的行为违反了法律规定，所取得的笔录无效。从本案查明的事实看，阳西县公安局只是调查网乐公司是否核对、登记上网消费者的有效身份证件，而不是查验消费者的身份证，网乐公司该主张无事实根据。网乐公司主张阳西县公安局认定事实不清、证据不合法的理据不充分，本院不予采纳。

关于阳西县公安局作出行政处罚的程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。阳西县公安局在依法查明网乐公司有违法的事实之后，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知网乐公司，并告知其有陈述、申辩的权利。阳西县公安局在对网乐公司的违法行为进行调查和作出的行政处罚决定的过程中，没有违反法律规定的程序。网乐公司上诉主张，《关于控制对企业经济检查的规定》规定，行政机关对企业实施检查，应当出具同级人民政府备案的检查通知书。由于公安机关对互联网上网服务经营单位的检查并非经济检查，因而不适用《关于控制对企业经济检查的规定》。网乐公司主张阳西县公安局程序违法的理由不充分，本院不予采纳。

关于阳西县公安局是否滥用职权和适用法律是否正确问题。国务院《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条第（三）项规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。阳西县公安局对网乐公司处予罚款8000元，符合行政法规规定的处罚幅度，并无滥用职权。网乐公司为他人提供上网服务，不是消费者，阳西县公安局对其依法进行调查不会侵犯其所谓消费者权益；阳西县公安局在对网乐公司进行处罚的过程中，没有适用《中华人民共和国身份证法》。网乐公司上诉主张其“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的行为是合法的没有法律根据，其主张国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》违反上位法也没有法律根据，本院对其主张不予采纳。

综上所述，阳西县公安局作出的行政处罚以及原审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。网乐公司上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人阳西县网乐电脑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　桥

审　判　员　　黄光汉

代理审判员　　黄英燕

二〇一四年七月十七日

书　记　员　　陈秋瑜