福建省浦城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第33号
公诉机关浦城县人民检察院。
被告人张某甲，女，1966年4月12日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，经商，住浙江省常山县（户籍地：常山县）。因涉嫌非法经营罪于2013年9月4日被浦城县公安局刑事拘留，10月11日经浦城县人民检察院批准逮捕，同日由浦城县公安局执行逮捕。现羁押于浦城县看守所。
辩护人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。
被告人金某某，男，1963年4月23日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，经商，暂住浦城县（户籍地：浙江省东阳市）。因涉嫌非法经营罪于2013年6月8日被浦城县公安局刑事拘留，7月12日经浦城县人民检察院批准逮捕，同日由浦城县公安局执行逮捕。现羁押于浦城县看守所。
浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2014）24号起诉书指控被告人张某甲、金某某犯非法经营罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。6月3日，被告人张某甲的辩护人以需要调取新证据为由，申请延期审理，同日本院决定对本案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派检察员夏海淼出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人陈晓武、被告人金某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浦城县人民检察院指控：2012年4月中旬，被告人张某甲、金某某分别负责出资和管理在浦城开办了“饭酒烟”食杂店。自2012年4月至2013年6月间，被告人张某甲、金某某在无烟草制品零售许可证的情况下，由被告人张某甲从浙江省常山县等地非法收购老版利群、芙蓉王等品牌价值1788945.5元的卷烟，运送到“饭酒烟”食杂店，被告人金某某采用自销和批发方式出售。被告人金某某在浦城县向当地各烟草零售户非法收购大前门、南京等品牌价值217347.5元的卷烟交由被告人张某甲带往浙江省销售。两项合计非法经营数额为2006293元。
被告人张某甲辩称，她没有投资食杂店，只是借钱给金某某开店。她有为金某某带烟，但数量只有一、二十万元，没有起诉的那么多。
被告人张某甲的辩护人提出指控被告人张某甲合伙经营依据不足，参与非法经营数额只有20余万元。其在共同犯罪中作用较小，是从犯。当场扣押的17余万元烟未予销售，系犯罪未遂。被告人张某甲自愿认罪，有悔罪表现明显，无前科，社会危害性不大，可以进行社区矫正。建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人金某某辩称，非法经营的数额只有20来万元，记账是给他人看，目的是为了不让赊账，也是让张某甲知道他在做事。
经审理查明，2012年4月中旬，被告人张某甲、金某某商议：浦城县浩盛工业园区的民工买东西不方便，可以在那开食杂店经营快餐等，也可以解决被告人金某某的经济困难问题。就由被告人张某甲联系承包事宜并出资，被告人金某某及其妻子宋某某管理，开办“饭酒烟”了食杂店。自2012年4月至2013年6月间，为谋取非法利益增加店里的收入，在无烟草制品零售许可证的情况下，被告人张某甲非法从浙江省常山县招贤镇等地收购老版利群、芙蓉王等品牌卷烟，然后与被告人金某某电话联系好通过班车托运或自驾浙H＊＊＊＊L小轿车运送到浦城县“饭酒烟”食杂店。被告人金某某接货后，采用自销和批发方式向浦城的香烟零售户出售。同时，被告人金某某在浦城县向当地各烟草零售户非法收购大前门、南京等品牌卷烟，交由被告人张某甲带往浙江省销售。2013年6月7日，被告人金某某和宋某某对店里的香烟进行盘点，准备与被告人张某甲结算。其间被工商、烟草执法人员当场查获非法经营的利群、芙蓉王等香烟1499.2条，价值175385元。至2013年6月，被告人张某甲收购并运送至浦城县浩盛工业园区“饭烟酒”店，交由被告人金某某销售的卷烟价值共计896158元，被告人金某某从浦城县收购交由被告人张某甲运至浙江省销售的卷烟价值共计137507元，两项合计非法经营数额为1033665元。
上述事实，公诉机关当庭提交并经质证的下列证据证实：
1、被告人张某甲、金某某户籍资料，证实二被告人已达到刑事责任年龄。
2、扣押清单，证实扣押被告人金某某关于食杂店的经营记账本17本、零散账单52张，利群等卷烟1499.2条。
3、被告人金某某的记账本，证实食杂店的投资款为15000元，4月19日食杂店就开始卖烟。2012年4月份开始至案发，被告人金某某记录被告人张某甲运至浦城县浩盛工业园区“饭烟酒”店供他销售的卷烟1788945.5元，他收购交由被告人张某甲带回浙江销售的卷烟217347.5元，并注明时间。其中与被告人张某甲开车到浦城的时间，及与二被告人通话的时间相吻合的送至浦城的卷烟有175385元、带回浙江的卷烟有137507元。
4、车辆信息，证实黑色浙H＊＊＊＊L别克轿车系被告人张某甲所有。
5、涉案卷烟喷码勘验登记报告，证实对查获的1499.2条卷烟的喷码进行勘验登记。
6、常山县烟草专卖局证明，证实被告人张某甲未在常山县办理烟草专卖零售许可证。
7、被告人金某某转账的业务凭证，证实被告人金某某2012年至2013年通过银行给张某甲、徐某某转账7次，总额为193000元。
8、浙江省农村合作机构明细对账单，证实被告人金某某6次打款给被告人张某甲143000元，1次打款给徐某某50000元，2012年4月18日，被告人张某甲转给刘某乙2220元。
9、浦城县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格确认书，福建省烟草专卖局申请价格确认涉案烟草专卖品明细表，福建省浦城县烟草专卖局涉案物品核价表，证实浦城县浩盛工业园区“饭烟酒”店查获的1499.2条卷烟为真品卷烟，价值175385元。
10、案件移送函，接受证据材料清单，现场勘验，现场照片，福建省浦城县烟草专卖局勘验笔录，先行登记保存通知书，证实浦城县烟草专卖局稽查大队协同浦城县工商局经检大队工作人员对浦城县荣华组团浩盛工业园区内的一家由金某某，宋某某经营的“饭酒烟”食杂店进行检查时，发现该店业主无烟草制品零售经营许可证，并在现场搜查卷烟1499.2条，经营记账本等。浦烟存通（2013）第1-0011号、1-0012号浦城县烟草专卖局先行登记保存通知书对上述1499.2条、记录本17本及邮政储蓄存折1本、农村信用社存折1本、浙江省农村信用社存折1本，诺基亚手机1部、三星手机1部先行登记保存，登记保存地点为浦城县烟草专卖局三楼涉案卷烟仓库。
11、曹某某、黄某某、孙某某、吴某某、张某乙辨认金某某的笔录，金某某、宋某某辨认张某甲的笔录，证实他们分别辨认出被告人金某某、张某甲。
12、电子数据光盘（内存通话记录），证实2013年3月1日至6月7日被告人张某甲与被告人金某某通话297次，2013年4月20日至6月7日被告人金某某与被告人张某甲通话125次。被告人张某甲开车送烟到浦城前后均有与被告人金某某通电话。
13、车辆通行信息查询结果，证实2013年1月9日至2013年6月4日，被告人张某甲车辆（浙H＊＊＊＊L）通过京台高速的日期。该日期与金某某记账簿“资金转给张某甲”的日期相符率达80.8%。被告人张某甲开车到浦城的时间与被告人金某某记录的将现金给张某甲的时间及被告人金某某收到张某甲卷烟的时间，是一致的。同时证实该时间段浦城高速通行监控抓拍到H＊＊＊＊L号车。
14、被告人张某甲的前科情况查询证明，证实被告人张某甲无犯罪前科记录。
15、被告人金某某、张某甲的归案经过，证实被告人金某某、张某甲系抓获归案。
16、证人宋某某的证言，证实浦城县浩盛工业园区“饭酒烟”食杂店由张某甲出资开办，金某某经营管理、记账，她和金某某是拿工资的，张某甲至今未付工资。“饭酒烟”店的卷烟来源一部分由张某甲、徐某某从浙江省收购，一部分由金某某从浦城县收购。张某甲他们有烟了就会送过来，张某甲是用班车托运或用自己的车子运送卷烟到“饭酒烟”店。每次送货都是金某某、张某甲联系，店里大部分的烟是金某某送出去卖，店里零售的不多，具体卖多少，金某某有记账。知道有一次张某甲从店里拉一些大前门卷烟回浙江去销售。因张某甲夫妻未支付过工资，2013年6月7日，他们就对店里的卷烟进行清点，准备不做了。
17、证人林某某的证言，证实2012年被告人金某某贩卖老版利群等烟给他，价值1万元左右，并从他店里收大前门烟12条，价值372元。
18、证人姚某某的证言，证实2012年被告人金某某贩卖老版利群、中华等烟给他，价值3、4万元。
19、证人曹某某的证言，证实2013年被告人金某某贩卖25条老版利群烟、11条芙蓉王烟给她，价值5930余元。
20、证人黄某某的证言，证实2012年金某某贩卖15条老版利群烟给他，价值2145元。
21、证人孙某某的证言，证实2012年金某某贩卖10条利群烟给她，价值1460元。
22、证人吴某某的证言，证实2012年金某某贩卖1万余元老版利群、芙蓉王烟给她，向她收购300条价值8100元的大前门烟。
23、证人杨某某的证言，证实2013年金某某贩卖1万余元利群烟给他，并向他收购价值10790元的中华、南京、大前门等烟。
24、证人张某乙的证言，证实2012年金某某贩卖30余条利群烟给他，价值6、7千元，并从他店里收购700元的大前门烟。
25、证人周某某的证言，证实2013年被告人张某甲到他店里收购3、4次10多条雄狮香烟和4、5条芙蓉王烟，并同他说是徐某某（张某甲丈夫）在外地承包了一个工地，收购些卷烟到工地上去卖，听说张某甲到好几家店里收购香烟，张某甲有时候是驾驶黑色别克牌轿车来收购香烟的。
26、证人刘某乙的证言，证实2012年开始被告人张某甲到她店里收购10多次老板利群、芙蓉王、雄狮等香烟，每次拿1、2千元的烟。张某甲说是在外地承包了一个工地，收购些卷烟到工地上去卖，好的卖给老板抽，差的卖给工人抽。她们结账有支付现金，也有通过银行转账。张某甲有时候驾驶黑色别克牌轿车来收购香烟。
27、证人叶某某的证言，证实2013年被告人张某甲到她店里收购4次30条芙蓉王烟和20条雄狮烟，都是付现金。张某甲说是在江西承包了一个工地，收购些卷烟到工地上去卖，好的、差的都要。张某甲有时候驾驶自己的黑色别克牌轿车去收购香烟。
28、证人徐某某（张某甲丈夫）的证言，证实他和张某甲没有办理卷烟制品零售许可证，1993年他借给金某某2000元，前几年金某某有向张某甲借3、4万元。
29、证人许某某、刘某甲、苏某某证言，证实园区的工人会到金某某的店里买香烟。
30、被告人金某某的供述，证实被告人张某甲的母亲是他的奶妈，他们关系是可以的。被告人张某甲对他说浦城浩盛工业园区的民工买东西不方便，是否去那开食杂店，因家里需要用钱，他就同意开店。2012年4月15日，被告人张某甲联系和出资，由他到浦城县浩盛工业园区内开办并经营“饭酒烟”食杂店。6月份，宋某某（金某某的妻子）也到“饭酒烟”食杂店帮忙。为了增加收入，在没有烟草制品零售许可证的情况下，张某甲从浙江进一些卷烟放在店里卖，他也从浦城城关的零售户买些大前门卷烟到店里销售。零售户说利群烟在浦城县好销，叫他进一些利群烟给他们，他对张某甲讲这事时张某甲也同意。他们商定货源由张某甲在浙江找，他在浦城管销售。被告人张某甲就从浙江那边收购老版利群、芙蓉王等卷烟，用班车托运或搭便车运送到“饭酒烟”食杂店，这时的量是比较少的。2012年下半年，被告人张某甲买车后自己驾浙H＊＊＊＊L号车运送烟到“饭酒烟”食杂店，再由他送到浦城各烟草零售户里去销售。他也向浦城县各烟草零售户收购大前门、南京等卷烟交由被告人张某甲带回浙江去销售。被告人张某甲送烟过来时，他们之间都会电话联系。其中一姓徐的女的从他那进烟最多，平均每月要五百余条。店里总的营业额有一百多万元，盈利就是2万多元。烟的品种、数量、价格都有记账，都是事后记账，会存在误差，但是大多数是真实的，账记好后都有给张某甲或徐某某看过。店里卖的烟大部分是被告人张某甲从浙江买来的，少部分是他从浦城县烟草零售户收来的。有时当天被告人张某甲就带回烟款，大部分是交现金给他们，有时抵他收来交给张某甲卷烟的烟款，也会打款给张某甲。账上有记录交钱给张某甲、徐某某的时间和金额。2013年6月7日下午，他和妻子宋某某对店里香烟盘点，准备同张某甲结算工资。浦城县烟草专卖局稽查大队和浦城县工商行政管理局经检大队人员就到“饭酒烟”店内检查，查获中华、老版利群、芙蓉王、雄狮等卷烟1499.2条，价值175385元，经营卷烟账本17本。账本记录2012年4月15日至今从浙江运至浦城销售的卷烟的金额和从浦城县收购带至浙江销售的卷烟的金额。
31、被告人张某甲的供述，证实金某某是吃她妈的奶长大的，有给金某某15000元用于开店，对外讲店是她做的。其间与金某某打电话很多次，主要是讲店里的生意的事情。她在常山主要是收购芙蓉王等烟，2012年年底买了辆车，通过京浙台高速来浦城都是自己开车的。她每次带烟到浦城之前都会打电话给金某某，她没有办理卷烟制品零售许证。
本院认为，被告人张某甲、金某某违反国家法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱了烟草市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲、金某某非法经营数额1033665元（其中未遂175385元），有被告人金某某的记账及其在侦查、检察部门的供述，还有交货时间、被告人张某甲驾车到浦城的时间、被告人张某甲、金某某相互通话时间，三者相符合的证据，依据充分，应予认定。但起诉指控被告人张某甲、金某某超出非法经营数额1033665元的部分，仅有被告人金某某的记账和供述，其在庭审时又予以否认，且没有其他证据相印证，所以起诉认定该部分事实的依据不足，不予以支持。
被告人张某甲与辩护人分别辩解、辩护被告人张某甲未共同参与经营“饭酒烟”食杂店，在共同犯罪过程中作用较小，系从犯，建议对其使用缓刑的意见，理由不充分，不予采纳。理由为，被告人金某某的供述、证人宋某某的证言均证实“饭酒烟”食杂店是由被告人张某甲出资，由他们管理，他们是拿工资的。结合查明的被告人张某甲、金某某是亲缘关系，两人关系较好，其间被告人张某甲还是在帮助被告人金某某的事实，可以认定被告人金某某对此节的供述应是真实的。被告人张某甲亦承认给金某某15000元是用于开店，也多次运送香烟到浦城，可以认定被告人张某甲参与经营“饭酒烟”食杂店。在共同犯罪过程中，被告人张某甲、金某某均积极参与、分工合作，不宜区分主、从犯。被告人张某甲虽然认罪，但对部分事实予以否认，并且非法经营的情节特别严重，不应对其适用缓刑。认定非法经营数额1033665元有多个相互印证的证据证实，依据充分，故被告人金某某、张某甲及其辩护人辩解、辩护的非法经营的数额只有一、二十万元的意见，不予采纳。被告人张某甲的辩护人提出当场扣押的香烟，未销售，是犯罪未遂的意见，符合事实与法律规定，应予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月4日起至2018年10月3日止。罚金已缴清）
被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月8日起至2018年7月7日止。罚金已缴清）
二、扣押于浦城县公安局1499.2条利群牌等品牌卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张志明
审 判 员 刘通文
人民陪审员 姚紫文
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 阙慧赟
附：
本案所依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
