叶滋润诉曾丹丹民间借贷纠纷案

民间借贷中隐名代理的否定及借款交付的举证责任分配

【裁判要旨】

一、出借人明确要求以受托人为借款人的，虽然出借人明知受托人与委托人之间的委托关系，但不应由委托人来承担还款责任，而应认定受托人和出借人即为民间借贷法律关系的当事人，对各自的行为承担相应责任。

二、借款人对借款交付的金额有合理异议时，应由出借人对所主张借款金额的交付承担举证责任。

【案例索引】

一审：浙江省景宁畲族自治县人民法院(2011)丽景商初字第123号（2011年6月10曰）。

【案情】

原告:叶滋润，男。

被告:1丹丹，女。

景宁畲族自治县人民法院经审理查明：2010年12月某日晚上，案外人潘明文联系原告，意向原告借款，被告曾丹丹作担保人。当晚写借条时，原告提出，被告是公务员有稳定收人，潘明文是“村官”，要求以被告作为借款人才同意借款。经潘明文向被告请求，被告曾丹丹同意作为借款人，并填写借条，向原告借款60000元，潘明文签名担保，原告随即离去。潘明文与原告一同去建设银行取款，并在银行交付给潘明文借款40000元。之后被告没有及时还款，遂成诉讼。

原告叶滋润起诉称：被告向原告借款60000元，约定月息2分，借期三个月。借款逾期后，被告没有归还。请求依法判令被告曾丹丹归还原告借款本金60000元并支付利息。

被告曾丹丹答辩称:原告与被告间借贷关系不成立。原告诉称与事实不符，事实是案外人潘明文因还款需要，已与原告谈好借款事宜，让被告帮忙担保。写借条时，是原告和潘明文要求被告以借款人身份在打印好的借条上填写。原告也没有将借款交付给被告，也未当被告面交付给案外人潘明文。即使原告已将款项交付给了案外人潘明文，被告也只是受潘明文所托，且原告也明知，故应由委托人潘明文来承担还款责任，与被告无关。

【审判】

景宁畲族自治县人民法院经审理认为:合法的借贷关系受法律保护。虽然被告辨称自己只是受案外人潘明文之托，以借款人名义出具借条，但被告也承认，原告明确要求其作为借款人出具借条，而被告最终也同意，可见原、被告双方的借贷意思表示是真实、自愿的。故从被告出具借条的行为，应认定原、被告双方存在的借款合同成立。原告承认借条上所载日期7月12日是其事后补上，并不正确，双方都认同借款发生在12月，但对具体日期均不能确定。原告根据提交的银行卡客户查询单，主张2010年12月27日取款55000元，并加上5000元现金，是交付借款的资金来源。但查询单显示，该笔交易是发生在银行营业部窗口、现金支取而非ATM机取款，与原、被告都称借款发生在晚上、是从ATM机取款的陈述不符。故对原告该主张不予采信。被告辩称原告没有交付借款，但自认自己所提交的潘明文所写材料的真实性，该材料中潘明文承认收到借款40000元。被告与潘明文是准备结婚的恋人，而且是一同去向原告借款，填写借条时两人都在场，其对借款交付给潘明文有指示，符合曰常生活情理，其盖然性较大。故可以认定借款已实际交付40000元。对其余20000元是否交付，原告不能提供充分证据予以证明，故不予认定。根据法律规定，自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故应认定原、被告间借款40000元的民间借贷关系成立，合法有效。综上，对原告叶滋润要求被告曾丹丹归还借款本金60000元并支付利息的诉讼请求，对能够认定交付的40000元，依法予以支持，对其余不能认定的20000元，依法不予支持。据此判决:一、被告曾丹丹于本判决生效之日起十日内归还原告叶滋润借款本金40000元，并支付相应利息。二、驳回原告叶滋润的其它诉讼请求。

一审宣判后，各方当事人在法定期限内没有上诉，本判决已发生法律效力。

【评析】

在民间借贷中，存在着这样一种较为常见，但又比较特殊的现象：由于出借人对需要借款的人之偿债能力没有足够的信任，或是为了使自己的债权能更安全，往往会让想借款的人找一个信用度高、经济能力更强的人作为借款人才同意借款，出借人可能将借款就直接交付给真正需要借款的人，而非借条上的“借款人”。由此产生的纠纷应当如何处理，是审判实践中需要面对的问题。本案即属典型的此类案件。

一、隐名代理的特征及本案被告行为的法律性质认为本案被告不应承担还款责任的理由主要是:被告曾丹丹是受案外人潘明文委托，而向原告叶滋润借款，被告的借款行为是潘明文授权下的委托代理行为，且原告在与被告达成借款合同时对此委托代理情形也是明知，故被告的行为构成隐名代理。根据《合同法》第四百零二条的规定，被告与原告间成立的借款合同应该直接约束委托人潘明文和原告，由委托人潘明文承担被告代理行为的法律后果。

学者认为，隐名代理“即代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思，且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理的效果。”隐名代理是英美法系中与显名代理并列的一种代理形态，大陆法系则只承认显名代理，虽然大陆法系的间接代理与隐名代理相似，但两者更多的是区别。我国基本是承袭大陆法系的民法体系，但我国《合同法》第四百零二条、第四百零三条还是有选择的吸收了英美法系的隐名代理制度，从而丰富了我国的代理制度，方便了交易行为。根据《合同法》的规定，隐名代理的构成应当具备以下要件和特征:代理人因委托关系而享有代理权;代理人须在代理权限范围内实施了代理行为；代理人未向相对人披露被代理人身份;行为的效果依法应转移于被代理人；当出现法律规定的特殊情形时，相对第三人和被代理人都可以分别行使自己的选择权和介人权。

本案中，虽然被告有借款人潘明文出具的材料，承认被告系受其委托，被告因此取得了代理权。但从委托与代理的关系来看，委托合同并不必然导致代理关系。委托合同是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的标的是处理委托事务的行为。委托的事务可以是事实行为，也可以是法律行为。而代理的特征是以被代理人的名义，或虽以代理人自己的名义，都是在代理权限内与第三人发生法律行为，本质是为被代理人利益。委托是委托人与受托人间的内部关系，代理则是受托人与第三人的外部关系，委托代理关系要成立，不仅要有委托授权，还需代理行为成立。因此，仅有实际需要借款人与出具借条的借款人间的委托授权，只是具备了成立代理的一个要件，但并不充分，并不足以判定受托人的借款行为即是委托代理行为。

在得到委托人授权后，代理行为成立的进一步要求是代理人与第三人意思表示一致。代理行为的成立要件包括一般要件和特殊要件（因代理行为是否显名而有所不同，隐名代理的特殊要件如上文所述)。一般要件是指代理行为要具有一般民事法律行为的成立要件，即行为人、意思表示一致、标的确定且可能。如果授权处理的行为是单方法律行为，则只要受托人按照委托人的意思作出相应行为即构成代理。如果委托人授权的行为是双方法律行为，则不仅要有委托人的授权，还需要与相对方的意思表示一致。这里的意思表示一致，不单是对行为具体内容的意思认识一致，而且还包括相对方对受托人代理身份的认同。如果相对方不同意与受托人所代理的委托人发生民事法律关系，那即使受托人有委托人的授权，但代理行为仍然不能成立。王泽鉴先生在论及隐名代理时强调’“意思表示非以本人名义为之者’纵有代理权限，亦不成立代理，应由行为人自负其责。”此处的“非以本人名义”并非要求显名，而指不是以受委托的名义为法律行为。因此，在出借人明确拒绝与实际需要借款之人发生借贷关系之后，出借人事实上也同时否定了受托人的代理身份。在受托人同意以自己名义出具借条时，双方的意思表示即是在受托人与出借人即为直接当事人的基础上的一致。可见，受托人的行为似乎已经具备了（实质上并不具备）隐名代理的特殊要件，却很明显并不满足隐名代理成立的一般要件。从缔约过程来分析的话，出借人的拒绝，属于对实际需要借款之人借款要约的拒绝。而其要求受托人作为借款人，则是出借人对受托人发出的新要约，受托人同意作为借款人并出具借条的行为，事实上构成了对该新要约的承诺，因而在出借人和受托人之间的借款合同成立。所以，虽然借款人是受托借款，但其已不是以代理人身份与出借人建立借款合同关系，而是其本人的行为，不成立隐名代理，应由行为人承担相应的法律后果。

最后，从《合同法》立法本意看，隐名代理的代理人身份也需要第三人认同（包括事后认同）。《合同法》第四百零三条第一款规定委托人介人权的同时有个但书：“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”该条第二款规定，在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，“第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”。该规定赋予了第三人主张权利对象的选择权。江平教授对《合同法》四百零三条第一款但书部分这样解释:“因为在未披露委托人的代理中，第三人是本着对受托人的依赖才订立合同的，如果他当初就知道受托人的代理身份，可能会因为对委托人的信用或履约能力的不信任而拒绝订立合同。委托人介人合同后，实际上取代了受托人而成为合同的当事人，第三人可能因委托人信用或履约能力低下而受到不应有的损失。”因此，出借人拒绝与实际需要借款人订立借款合同，其实正是基于对自身债权安全的考虑，而对为法律行为的相对人所作的选择。出借人与受托借款人间成立的合同是出于对受托借款人的偿债能力、信用等方面的信赖，故合同只能约束其本人和出具借条的借款人，而不及委托人。受托人的行为也不能构成隐名代理。

在本案中，原告叶滋润基于对自己债权的风险安排，明确拒绝与潘明文发生借贷关系，而要求曾丹丹作为借款人。虽然潘明文有委托曾丹丹借款的意思表示，但原告的意思表示排除了曾丹丹作为潘明文代理人的法理基础，曾丹丹作为借款人才是原告叶滋润在与其成立借款合同关系时的真实意思，而被告曾丹丹对原告不同意潘明文作为借款人的意思，也是明知的。所以，虽然曾丹丹是因潘明文要求其帮助借款，才与原告发生借贷关系，但因成立合同时原告就没有认同其代理人身份，其行为只能是以自己作为当事人的本人行为，而不再是代理行为，不能成立隐名代理。也即原告叶滋润要求被告曾丹丹作为借款人的明示，已经击破了法律对“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”之适用可能，不能再适用隐名代理，应由行为人对自己的行为负责。叶滋润与曾丹丹之间成立的借款合同，属于《合同法》第四百零二条但书部分规定的“有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人”的情形。所以本案不能援引隐名代理，由实际用款人潘明文承担还款责任，而应由合同当事人曾丹丹承担。至于被告曾丹丹将借款交由潘明文使用的行为而成立的法律关系是借贷、赠与或其它，则应依其双方的约定。

二、借款人对交付款项有合理异议情形下出借人的举证责任

借条能否作为对借款交付的证据，如果可以，那其证明力大小如何？按照一般日常生活习惯，民间借贷中贷款人将借款交付给借款人后，都会让借款人出具借条，载明借到款项的金额，而不会另外要求借款人再出具收条，证明收到借款。所以一般情况下，借条不仅能证明借款合同关系的存在，同时也是借款已经交付的重要证据。出借人凭借条向借款人主张权利，如没有其它相反证据，一般应认定借款事实的存在。但现实生活中人们的经济活动方式多种多样，比如：借条书写与借款交付并不同时完成，出借人在借款人出具借条后，因为各种原因，没有按借条上金额交付;出借人要求借款人在借条上书写的借款金额与实际交付的金额不一致‘借款并不是直接向借款人交付，而是向第三人交付;等等。这些情况也是现实存在的，如果法院都按借条数额认定借款数额，就很有可能不符合客观事实，发生认定事实错误。因此，在借款人对借款的交付提出合理异议的情况下，借条对借款交付的证明力就有必要结合案情进行考量。本案中，借款是在被告填写借条交原告之后，由原告叶滋润向潘明文进行交付的，被告曾丹丹没有在交付现场。所以被告提出对原告借款交付数额的异议就存在其合理性，因而本案中的借条就失去对借款交付的证明力，不能单独作为借款已经交付的证据，只能证明原被告双方存在借款合意表达一致的借款合同。

在借条不能证明借款已经交付的情况下，对借款是否交付如何认定？笔者认为，在此情形下，法院应当根据交易金额大小、出借人经济能力、交易方式、交易习惯等因素，结合庭审情况和其他间接证据，来进一步审查借贷事实是否真实存在，要运用举证责任的分配，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，做出合理判断。根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷属于实践性合同，在借条对借款交付失去证明力的情形下，该合同的生效就有赖于其他证据来证明借款已经交付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”对借款的已经交付这一合同生效要件，应当由出借人来承担举证责任。如果既没有证据证明借款交付，又没有其它证据或庭审情况等能使法官运用逻辑推理、日常生活常理对借款交付形成内心确信，则得以引用证据规则，由出借人承担举证不能的不利后果。

本案中，原告叶滋润是当天晚上在建设银行，通过ATM机取款后即交付给潘明文的，因此其完全有提供出借资金来源证据的条件，不存在取证上的障碍。而原告根据其提供的银行卡客户查询单，主张2010年12月27日取款55000元，并加上5000元现金，为其出借款项交付的资金来源。但根据查询单上显示，该笔取款交易并不是在ATM机上发生，而是当日下午、在银行营业部窗口发生。在时间、地点上都与原告的陈述不符。根据日常生活经验，ATM机上单笔取款金额是有上限的，当地建行的取款机单笔取款最大金额是2000元，原告单笔取款55000元的主张也明显违背生活常理。另外，原告自己也对借款的日期不能确定，而是根据银行卡客户查询单上记录的该笔交易金额与借条数额相近而推测出来。因此，综合庭审情况，原告提供的证据与其陈述相互矛盾，不能证明其主张，无法使法官对其主张的借款交付金额形成内心确信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告叶滋润应承担不能证明借款已经交付的不利后果。而被告提供的潘明文所写材料中，承认收到借款40000元，被告也承认潘明文材料内容的真实性，因此被告事实上对借款交付40000元是认可的。且基于被告与潘明文是准备结婚的恋人，一同去找原告借款，出具借条时两人又都在现场的事实，被告对借款交付给潘明文有指示，符合日常生活情理，其盖然性较大。故在原告不能证明借款60000元已经交付的情况下，根据被告提供的材料，对借款已经交付40000元的事实应予以认定。被告只对40000元借款承担还本付息的义务。