杜洪苗受贿案

受贿罪认定中的几个问题

【裁判要旨】

一、国家工作人员利用职务便利在逢年过节收受他人大额购物卡且为行贿人谋取利益的应认定为受贿。

二、因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而将收受的款物退回行贿人或汇入廉政账户的，不影响受贿性质的认定。

三、离职前后连续收受请托人财物的，离职后收受的部分仍应计入受贿数额。

四、在纪检监察机关被审查期间如实交待罪行不能认定自首。

【案例索引】

一审:浙江省绍兴市中级人民法院(2009)浙绍刑初字第56号(2009年6月16日）。

二审:浙江省高级人民法院(2009)浙刑二终字第145号(2009年8月14日）。

【案情】

公诉机关:浙江省绍兴市人民检察院。

被告人:杜洪苗，男，1956年7月12日出生，浙江省嵊州市人，汉族，大专文化，原系中国人民政治协商会议嵊州市委员会副主席，曾任嵊州市财政地税局局长。

绍兴市中级人民法院经审理查明：

2003年1月至2008年12月间，被告人杜洪苗利用担任嵊州市财政地税局局长的职务便利，为他人在职务升迁、工程承建等方面谋取利益，并收受相关人员所送购物卡及手表等物，共计价值人民币20.6万余元。具体受贿事实分述如下：

一、2003年至2007年间，被告人杜洪苗利用担任嵊州市财政地税局局长的职务便利，为原嵊州市财政地税局长乐税务所所长吴林祥的职务升迁谋取利益，通过其妻子吴敏敏(另案处理)先后11次收受吴林祥所送嵊州市国商大厦购物卡共计人民币14.9万元。

二、2004年至2008年间，被告人杜洪苗利用担任嵊州市财政地税局局长的职务便利，为嵊州市第三建筑工程有限公司项目经理高洪斌在承建嵊州市财政地税局下属的崇仁税务所、长乐税务所、嵊州市地税局直属分局等部门装修工程上谋利。2004年元旦，被告人杜洪苗在其家收受高洪斌所送价值人民币1.9万余元的帝舵牌手表一块;2008年春节前，被告人杜洪苗在其家收受高洪斌所送嵊州市国商大厦购物卡计人民币2万元。

三、2005年至2007年间，被告人杜洪苗利用担任嵊州市财政地税局局长的职务便利，为嵊州市地税局三界税务所长高云瑜调任稽查局长提供帮助，该三年每年的春节前分别收受高云瑜所送购物卡6000元，共计人民币1.8万元。

此外，杜洪苗2004年元旦收受高洪斌所送的手表一块后不久曾予以退还。高洪斌又于当年下半年将该表再次送给杜洪苗。2007年，有关部门拟升任杜洪苗为嵊州市政协副主席。在任职公示期间，杜洪苗得到有人反映其与高洪斌关系密切的消息，又将手表退还给高洪斌。杜洪苗当选嵊州市政协副主席后，高洪斌再次将手表送给杜洪苗。2008年3月，已担任嵊州市政协副主席的杜洪苗获悉其原来的下属吴林祥因所在的长乐税务所基建问题被嵊州市人民检察院调查，为掩饰犯罪先后将2万元购物卡退还给吴林祥，将手表和2万元购物卡退还给高洪斌，7月又向嵊州市纪委的“581”廉政账户内存人人民币8万元。

绍兴市人民检察院指控被告人杜洪苗犯受贿罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉。

被告人杜洪苗辩称：自己没有对吴林祥职务升迁提供帮助，对高洪斌所送的手表曾多次退还，没有收受故意，高洪斌2万元购物卡是其到政协工作期间所送;与高云瑜系同学、老乡关系：自己也曾经送给高云瑜一只花瓶，双方有人情往来，且在高云瑜职务变迁过程中没有提供帮助。其辩护人提出：（1)杜洪苗没有为吴林祥、高云瑜的职务升迁提供帮助等具体谋利行为；（2)杜洪苗系逢年过节收受下级购物卡，且每次所收金额不大，不宜认定为受贿；(3)对高洪斌所送的手表多次退还，所送的购物卡在2个月后及时退还，均没有收受故意；已退回、缴人廉政帐户内的款物不能认定为受贿;（4)杜洪苗在纪检部门如实交代问题，系自首。建议在三年有期徒刑以下判处并宣告缓刑。

【审判】

绍兴市中级人民法院认为:被告人杜洪苗身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。杜洪苗在逢年过节收受他人所送购物卡，在案发前已将大部分贿赂款物退还、退缴，归案后赃款已全部退缴，其主观恶性较小，可酌情从轻处罚。杜洪苗在纪委调查过程中，如实交代，坦白态度较好，且在归案后积极检举他人违法行为，虽因被检举人涉案金额较小，不能认定为立功，但其悔罪态度较好，均应在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人杜洪苗有期徒刑十年，并处没收其个人财产计人民币五万元。

宣判后，被告人杜洪苗不服，以其对吴林祥职务升迁没有提供帮助;对高洪斌所送的手表曾多次退还，没有收受故意；高洪斌的2万元购物卡是其到政协工作期间所收;高云瑜与其系同学和老乡关系，其也曾经送给高云瑜一只花瓶，双方有人情往来，且其在高云瑜职务变迁过程中没有提供帮助等为理由，提出上诉。请求二审改判。

杜洪苗的二审辩护人提出：杜洪苗没有为吴林祥、高云瑜谋取利益的主观故意和客观行为，双方没有钱权交易，故杜洪苗接受吴林祥和高云瑜的购物卡是收礼而不是贿赂，即使认定构成受贿罪，已退缴的13万余元也不应计人受贿数额;还称杜洪苗有自首情节，要求减轻改判其五年以下有期徒刑。

浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人杜洪苗及其二审辩护人就原判认定事实提出的异议均不能成立，不予采信。省高院认为:被告人杜洪苗身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。原审鉴于杜洪苗认罪态度好，在案发前退还、退缴大部分赃款，赃款全部追缴，已经对其从轻处罚，杜洪苗及其二审辩护人再要求减轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款之规定，裁定驳回杜洪苗的上诉，维持原判。

【评析】

一、关于受贿罪的利用职务便利

利用职务上的便利是受贿罪的必要构成要件。在受贿犯罪中，利用职务上的便利，常与行为人为他人谋取利益密不可分。《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》指出：“利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权”;“为他人谋利包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。

本案中，2003年杜洪苗到财政地税局任局长时，吴林祥为该局下属的长乐税务所主持工作的副所长，此后，杜洪苗收受吴林祥所送购物卡。2005年，由杜洪苗主持局党委会议讨论决定将吴林祥升任为该所所长。因此，杜洪苗有为吴林祥谋取利益的客观行为。而且，吴林祥还通过杜洪苗之妻吴敏敏请求杜洪苗帮忙，让其调任嵊州市财政地税局人事监察科科长，进局党委班子，有进一步的具体请托事由。吴敏敏将上述请托事项告知了杜洪苗。杜洪苗明知吴林祥有具体请托事项而仍默许妻子继续收受吴的购物卡，可以认定其有进一步为吴谋利的承诺。以上足以认定杜洪苗有为吴林祥谋利的行为。杜洪苗任职期间，高云瑜从嵊州市三界税务所所长调任稽查局副局长，后升任稽查局长，上述职务的变迁均由杜洪苗主持局党委讨论通过。因此，杜洪苗也有为高云瑜谋取利益的具体行为。至于为高洪斌谋取利益，不仅有高洪斌承接财税局工程的有关合同等书证，多名证人予以佐证，认定杜洪苗为高洪斌谋取利益的证据确实、充分。

二、受贿与个人馈赠如何区分

受贿行为与接受馈赠表面上十分相似，前者是侵害国家工作人员的职务廉洁性，属于以权谋私的犯罪行为；后者则是公民间的正常礼尚往来。司法实践中，两者之间往往因为行为人收受财物是否与职务行为有关、行为人之间关系密切等因素而较难区分、判断，造成认定和处理上的困难。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称两高《意见》)第十条规定：“办理商业贿赂犯罪案件，要注意贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断（1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2)财物往来的价值；(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;（4)接受方是否利用职务便利为提供方谋取利益。”从法律规定、司法解释和司法实践来看，贿赂具有以下四个特点:一是具有交易性。行贿人与受贿人以贿赂为连接点，钱权交易的行为得以完成，受贿人得到了款物，行贿人获取了利益，双方各取所需。二是具有违法性。财物本身并无合法与违法之分，但当财物被当作钱权交易的筹码而作为对价物支付时，便具有了违法性。三是支付具有单方性。贿赂的支付都是单向的，不存在双向贿赂的问题。当然不排除一方将少量的财物送给对方，但两者价值差异明显，实质上支付仍然是单向的。四是秘密性。行贿虽常常以貌似合法的方式进行，但是常常“表面上风平浪静，难以掩盖底下的波涛汹涌”。与贿赂相比，馈赠则具有以下特点:一是具有情感性。馈赠具有强烈的感情基础。考察双方发生财物往来的缘由主要是看双方平时的交往。如果两人之间存在真正的友谊或真实的亲情，一般不存在行为人收受财物后为他人谋利的问题。而受贿、行贿则往往出于目前或以后的利害关系。双方平时素无往来而突然发生巨额“馈赠”，那往往实质上就是受贿。二是合法性。判断馈赠与受贿的核心区别是接受财物方是否有为提供财物方谋取利益的行为。馈赠通常不涉及权钱交易，受贿则往往存在以权谋私;馈赠如果有谋取利益，往往与职权无关，实质不是刑法意义上的谋取利益。三是具有相互性和对等性。馈赠是一种无偿的给付，一般情况下往往数额不大。馈赠虽不需要对方回赠，但对方往往又回礼，就需要考察双方财物往来的数额，往往在判断是否属于受贿性质时起决定作用。超出通常送礼的惯例则往往具有行贿受贿的意图。当然，对于送礼数额的考察要结合行为人的身份、工作性质等综合考量。四是公开性。要考察财物往来的缘由等，主要是看接受财物的方式。公民间的正常往来常常是公开的，而行贿与受贿的过程一般是隐蔽的。当然，这只是一般规律，但也不能绝对化，受贿也有公然进行，实践中较为常见的是送礼行为公开，但送礼背后隐藏着行贿。此外，公民交往的范围是受自身的地位、身份、职业、居住范围等影响的。公民间馈赠的数额与频率，也与这些关系是否真实存在以及双方的密切程度息息相关。正当的馈赠，双方的地位、身份、职业等一般较为相称和平等。反之，则两者很可能发生权钱交易。

本案中，高云瑜在逢年过节时，还另有少量烟酒送给杜洪苗，杜洪苗也有价值不大的礼物回

赠。但案中高云瑜送的3次购物卡，数额较大，且与高云瑜的职务变迁时间吻合，收受财物与为他人谋利之间的因果关系明显。行贿人高云瑜证言明确行贿的性质，杜洪苗在侦查阶段亦供认受贿性质。因此，杜洪苗收受高云瑜财物明显属于受贿性质。

对于收受的购物卡，杜洪苗及其辩护人提出不能计人受贿数额。两高《意见》规定:“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。”综合全案来看，收受购物卡应认定为受贿。理由是:购物卡的性质属于财物，与两高文件中所指的银行卡并无本质上的区别，且杜洪苗所收受的购物卡已用于消费、赠送他人，有的甚至兑换成现金。虽然行贿人吴林祥系杜洪苗下级单位负责人，但吴林祥送购物卡系为个人职务提拔，有具体的请托事项，具有明显的权钱交易性质，这与下级单位滥发福利，逢年过节给上级单位领导送购物卡有着本质的区别。杜洪苗每次收受的购物卡数额大，且收受次数多。杜洪苗通过妻子收受吴林祥11次购物卡中8次都超过1万元，收受高云瑜3次购物卡每次都是6000元，也明显超出人情礼尚往来的正常数额。因此，杜洪苗收受的超市购物卡应全额计人受贿数额。

三、关于已退回行贿人的款物和汇人廉政账户的款项能否计人受贿数额

两高《意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”不过，对于及时，不宜机械地理解成限于受贿后的当天或数日。如果行贿人有归还或者上交的意思，但因为客观原因而未能归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样可以理解为及时。

而对于收受财物后，将贿赂款汇人廉政账户的，是否认定为受贿，还是要结合具体的情形，按照最高人民法院有关司法解释、文件规定的精神，实事求是地分析认定。

关于认定杜洪苗受贿手表的分析：首先，杜洪苗侦查阶段多次供述有收受手表的故意，是担心案发才多次退还;其次，2004年下半年至2007年，杜洪苗在收受该手表后，在长达3年内，有时间和机会予以退还却未退还；第三，杜洪苗的后两次退还均系听到相关人员受查处的风声，怕罪行败落才予退还。故足以认定其该情节亦有受贿的故意和行为。至于杜洪苗退还、退缴的其他款物，均发生在长乐税务所受查处、吴林祥被立案之后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或上交，根据两高《意见》的规定，仍应认定为受贿犯罪的数额。

四、离任后收受财物的能否认定为受贿

最高人民法院根据安徽省高级人民法院的

请示，曾作出《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》，规定“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，应认定为受贿。”两高《意见》延续了上述批复的精神，并作了一定的修正，规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额。”但是，对于行贿人与受贿人约定的认定，应该结合案情，不宜拘泥于双方的供证，在实践中，如果有证据表明双方有概括的故意，也应认定有约定，防止行为人钻法律漏洞。

本案中，杜洪苗收受高洪斌的2万元购物卡虽系在其离开财税局局长的职位，到政协任职之后，但高洪斌所送该购物卡与杜洪苗任财政地税局长期间，对高洪斌承接财税局工程的关照有关，两者有明显的钱权交易性质，而且杜洪苗在担任财税局局长的任内已有收受高洪斌贿赂的行为，具有连续性，故对杜洪苗离开原职后收受的2万元购物卡也应计人受贿数额。

五、在纪检监察机关双规期间交待已被掌握