东阳市丹娜袜厂诉浙江省东阳市东阳江建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】

一、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人没有按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定请求参照合同约定结算工程价款，而是主张按照工程定额标准进行确定，但发包人请求参照合同约定确定的，工程价款原则上应参照合同约定进行结算。

二、承包人以施工期间建材价格大幅上涨为由，要求根据情势变更原则或公平原则，据实结算工程价款的，一般不应予以支持。

【案例索引】

一审:金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号(2007年10月13日）

二审:浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第28号(2008年4月3日）

【案情】

原告(反诉被告)：浙江省东阳市东阳江建筑工程公司，住所地东阳市东阳江镇。

法定代表人:何美浩，总经理。

被告(反诉原告)：东阳市丹娜袜厂，住所地东阳市小商品工业园区。

法定代表人:金绍林，厂长。

金华市中级人民法院经审理查明：浙江省东阳市东阳江建筑工程公司（以下简称东阳江公司）是一家具有二级资质的通用工业与民用建筑施工企业，注册资本1530万元。2003年9月15日，东阳江公司下属的东阳分公司与东阳市丹娜袜厂（以下简称丹娜袜厂)签订了一份《合同书》，约定:丹娜袜厂将一幢39间框架现浇四层的工程承包给东阳分公司，工程一次性包定，每平方米建筑造价为442元，竣工工程款按图纸实际面积计算。有关建房许可证及手续由双方共同落实。施工工期为240天(节假日、雨、雪天包括在内），以开工日期的施工第一天为准开始计算（人力不可抗拒因素除外）。在《合同书》中，双方还对工程款的支付方式、逾期竣工的违约责任、保修期限、工程使用的钢材、水泥等建筑材料的品牌、规格等问题作了约定。东阳分公司于2003年9月18日进场施工，10月17日，东阳江公司委托金浩良为项目经理，全权处理在建厂房中的一切事宜，有效期为280天。2004年12月16日和2005年4月20日，双方当事人经过协商对部分工程量进行了变更。后，双方在施工过程中因工程款的支付与工程进度等发生纠纷，东阳分公司未完成全部施工工程。2005年10月13日，丹娜袜厂申请东阳市公证处对未完工的施工现场进行了拍照、摄像，并现场制作了《工作记录》一份。嗣后，丹娜袜厂委托东阳市价格事务所对未完成的工程进行价格鉴定，鉴定结果是未完成的工程价格为56346元（其中围墙未完工的价格为9444元），未完成的工程由丹娜袜厂另行发包给他人完成施工。丹娜袜厂巳向东阳江公司支付工程款267万元，东阳江公司向丹娜袜厂借款或由丹娜袜厂垫付的工程款合计1453327元，两项共4123327元。

金华市中级人民法院另查明:2005年8月16日，丹娜袜厂以东阳江公司工期延误，造成其损失为由，向东阳法院起诉要求东阳江公司承担工期逾期的违约赔偿责任99万元，并提供其做房地产证所需的有关票证。该案在开庭审理后、判决作出前，丹娜袜厂申请撤回起诉。东阳法院在审理过程中，根据东阳江公司的申请对讼争工程造价委托金华市工程预结算审查中心进行鉴定。该中心于2006年10月10日出具金预审字2006(8017)号鉴定书，载明：丹娜袜厂工程建筑面积11952.80平方米，造价除计取税金外不再计算综合费用的工程造价为6827814元，其中土建6431236元、水施223543元、电施173035元。2003年11月3日，金华市建设局下发《关于调整建筑材料结算价格的通知》(金市建建[2003]125号文件），《通知》称：当前由于电力资源紧张和基本建设投资规模扩大等原因，引起建筑材料价格大幅度上涨，有的建筑材料价格甚至成倍地上涨，从而严重影响了建筑施工单位的施工活动。为了防止施工单位因建筑材料价格上涨而购买劣质建筑材料或偷工减料以及产生“半拉子工程”等问题发生，确保建筑工程质量和安全，确保全市工程建设项目能如期顺利完成，针对当前建筑材料价格大幅度上涨的特殊情况，结合全市实际情况，《通知》提出了相应调整建设工程价款的指导性意见。同年12月10日，东阳市建筑业管理局下发东建管[2003]140号文件转发了《关于调整建筑材料结算价格的通知》。

东阳江公司诉称:2003年9月15日，东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂签订了一份《合同书》，约定:丹娜袜厂将一幢39间框架现浇四层的工程承包给东阳分公司，工程一次性包定，每平方米建筑造价为442元，竣工工程款按图纸实际面积计算。有关建房许可证及手续由双方共同落实。施工工期为240天(节假日、雨、雪天包括在内），以开工日期的施工第一天为准开始计算(人力不可抗拒因素除外）。双方还对工程款的支付方式、逾期竣工的违约责任、保修期限、工程使用的钢材、水泥等建筑材料的品牌、规格等问题作了约定。2003年10月17日，东阳江公司委托金浩良为项目经理，全权处理在建厂房中的一切事宜，有效期为280天。由于市场钢材、水泥等建筑材料价格大幅度上涨，严重影响了施工进度，东阳分公司及金浩良提出调整建筑材料价格，遭丹娜袜厂拒绝，致使东阳分公司及金浩良垫付的工程款越来越多，拖欠的材料款和人工工资越来越多，无法顺利施工，被迫停停做做。双方于2003年9月15日签订的《合同书》，未依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，且至今尚未补办相关手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，自始没有法律约束力，丹娜袜厂应按东阳江公司投入该工程的人力、物力予以返还。截止到2005年7月4日，丹娜袜厂共计支付给东阳分公司和金浩良4088227元。经东阳市人民法院委托金华市工程预结算审查中心鉴定，涉讼工程主体土建造价6868411元、水工程造价235294元、电工程造价189157元，合计造价7292862元，加整个围墙核定的工程款8万元，丹娜袜厂应付的工程款为7372862元，扣除巳支付的4088227元，丹娜袜厂尚应支付工程款3284635元，承担鉴定费20280元。诉讼请求：1、确认双方于2003年9月15日签订的合同无效;2、丹娜袜厂支付工程款3284635元，并赔偿利息损失（自起诉日计算至实际履行日止，按银行同期贷款利率计算）;3、丹娜袜厂支付鉴定费20280元;

4、诉讼费用由丹娜袜厂承担。

丹娜袜厂答辩并反诉称：1、双方于2003年9月15日签订的《合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。2、根据《合同书》约定，涉讼工程造价为5274386元，扣除丹娜袜厂巳支付的工程款4622087元和东阳江公司尚未完成的工程量56346元，以及双方2004年12月16日协议确认的二、

三、四楼地砖由东阳江公司补贴3元/平方米，计款26849元，2005年4月20日双方协议确认的一楼地面由东阳江公司一次性补贴16.5元/平方米，计款49223,63元，丹娜袜厂支付的木板门价款1800元，合同约定的工程保修金158231.58元，丹娜袜厂实际尚应支付东阳江公司工程款359848.79元。3、东阳江公司在施工过程中存在质量问题而造成工期延误，其应按约支付工期延误违约金1989000元。此外，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、东阳经济开发区规划局的有关规定，东阳江公司应交付完整的工程技术经济资料。为维护己方合法权益，特提起反诉，请求判令：1、东阳江公司支付工期延误违约金1989000元（自2004年5月18日按2000元/天算至2004年11月30日止，自2004年12月1日按5000元/天算至2005年10月13日止）;2、东阳江公司交付完整的工程技术经济资料;3、本案诉讼费由东阳江公司承担。后，丹娜袜厂将其反诉请求第一项变更为判令东阳江公司赔偿损失100万元(具体数额以鉴定结论为准），并申请法院对东阳江公司逾期交付建筑工程造成丹娜袜厂的损失进行鉴定（损失额参照涉讼工程2004年5月18日至2005年10月13日期间的房租损失确定)。2007年9月7日，丹娜袜厂又撤回了损失鉴定申请。

东阳江公司针对反诉辩称：一、《合同书》无效。1、丹娜袜厂至今未办理土地审批、建设用地规划审批和建设工程规划审批手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。2、因《合同书》无效，《合同书》第二十六条约定的工期延期按2000元/天罚款的条款亦应认定无效。二、金浩良出具《承诺书》时，已不在委托有效期内，该《承诺书》对东阳江公司无约束力。三、工期延误的责任在丹娜袜厂。由于丹娜袜厂没有按约支付工程进度款，致使东阳江公司无法正常施工，被迫停工待款;再加上市场上钢材、水泥价格大幅度上涨，而丹娜袜厂却拒绝调整材料价格，加大了东阳江公司的施工成本。因此，工期延误的责任在于丹娜袜厂，东阳江公司不应承担责任。四、丹娜袜厂的反诉请求不能成立。由于丹娜袜厂至今未办理土地审批、建设用地规划审批和建设工程规划审批手续，所以东阳江公司无法交付完整的工程技术经济资料，丹娜袜厂的反诉请求应予驳回。

【审判】

金华市中级人民法院经审理认为：东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂于2003年9月15日签订的《合同书》，由于丹娜袜厂未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同。丹娜袜厂关于双方签订的建设施工合同是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予确认。讼争工程虽未经竣工验收，但发包方丹娜袜厂巳将该工程投入使用，视为其对工程质量已认可。因无效合同自始没有法律约束力，双方在合同中关于包死价的约定，不产生法律效力'而且，讼争工程施工时面临建筑材料价格大幅度上涨的客观事实。据此，东阳江公司主张建设工程款应当据实结算的诉请合理，应予以支持。丹娜袜厂关于合同无效，但双方对工程价款巳有明确约定的，该工程价款条款仍然对承发包双方有拘束力的抗辩，于法无据，不予支持。由于丹娜袜厂未在指定的期限内申请对讼争工程进行价格鉴定，故确认东阳江公司提交的金华市工程预结算审查中心金预审字2006(8017)号鉴定书确定的讼争工程除计取税金外不再计算综合费用的工程造价为6827814元。东阳江公司主张的应以含一半综合费用的工程造价7292862元进行结算，缺乏证据证明，不予支持。根据双方约定丹娜袜厂的围墙由东阳分公司施工，上述工程鉴定价格并未包含围墙工程款8万元。综上，整个工程造价为6907814元(6827814元+8万元），扣除丹娜袜厂巳经支付的工程款4123327元和未完成的工程价款56346元（其中包括围墙未完工的价款9444元），丹娜袜厂尚欠东阳江公司2728141元。丹娜袜厂关于建设工程款税金应由承包方东阳江公司承担的抗辩，于法无据，不予确认。东阳江公司主张由丹娜袜厂自起诉之日起到实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付尚欠的工程款利息的诉请有明确的法律依据，应当予以支持。丹娜袜厂要求东阳江公司支付延期交付工程造成损失的反诉请求，由于该损失必须以相应的鉴定结果为依据，丹娜袜厂撤回了对延期交付工程造成损失进行鉴定的申请，致使该反诉请求缺乏证据予以证明，不予支持。东阳江公司作为具有相应资质的建筑施工企业，在施工过程中应办理并保存相应的工程技术经济资料，并于工程完工后及时向发包方提交完整的工程技术经济资料。因此，丹娜袜厂要求东阳江公司交付完整的工程技术经济资料的反诉请求，予以支持。东阳江公司关于合同无效，应免除其交付工程技术经济资料的抗辩，于法无据，不予确认。关于讼争建设工程的保修，由于双方签订的建设施工合同无效，保修条款也相应无效。纠纷发生后，双方当事人也未就保修问题达成一致意见，丹娜袜厂在本案中也未主张其保修权。因此，关于讼争工程保修问题，丹娜袜厂可依据相关法律的规定，另行主张。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决:一、东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂于2003年9月15日签订的《合同书》无效。二、丹娜袜厂于判决生效十日内支付东阳江公司工程款2728141元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2007年1月12日起到实际履行之日止的利息。三、驳回东阳江公司的其他诉讼请求。四、东阳江公司于判决生效十五日内向丹娜袜厂交付完整的工程技术经济资料。五、驳回丹娜袜厂的其他反诉请求。如丹娜袜厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人丹娜袜厂上诉称:一、原判认定施工合同无效属适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)第一条的规定，建设工程的合法性并不影响民事合同（即施工合同）的效力，建设工程的合法性与施工合同的合法性不能混为一谈。因此，原判第一项应予撤销。

二、即使施工合同无效，原判关于工程造价的认定也属适用法律错误。《解释》第二条规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，是在处理建设工程施工合同纠纷案件中体现了《合同法》规定的无效处理原则。因此，即使涉讼施工合同无效，东阳江公司也只能参照合同约定的442元/平方米主张工程造价，而不能按鉴定结论中的6907814元要求结算工程款。三、即使施工合同无效，丹娜袜厂要求东阳江公司赔偿工期延误损失的反诉请求也应予支持。原判“该损失必须以相应的鉴定结论为依据”，表明对工期延误的事实和工期延误可能造成损失的后果都是认可的。X又方对工期延误造成的损失计算方式有明确约定，即开始为每天2000元，2004年12月1日以后每天为5000元，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且与双方对竣工期限的约定独立于施工合同本身的效力一样，可以独立存在。故请求:一、撤销原判第一项、第五项;二、变更原判第二项所涉的工程款数额为516840.37元(放弃对质保金的请求);三、判令东阳江公司支付工期延误违约金丨）,)。。。元；四、判令东阳江公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人东阳江公司辩称:一、关于施工合同的效力问题，该施工合同违反了《土地管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等法律、行政法规的强制性规定，原判认定为无效并无不当。二、工程造价的问题。《解释》第二条只是规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但现在承包人主张的是按照工程实际支出的成本价进行结算，并不适用该解释的规定。涉讼合同于2003年9月15日签订，而2003年比较特殊，电力资源紧张、基本建设规模扩大等原因导致建设材料价格大幅上涨，影响了建筑施工单位的正常经营活动，为了防止施工单位购买劣质材料或偷工减料以及产生“半拉子工程”，当地建设主管部门专门就材料价格调整出台了有关规定。因此，原判认定施工合同无效，合同中的造价结算条款也无效，现在承包人要求按实际支出的成本价格进行结算工程造价，并没有违反司法解释的规定。三、关于丹娜袜厂的反诉问题。1、由于材料的大幅度上涨，加上丹娜袜厂没有按照合同约定的付款进度付款，致使东阳江公司没有能力继续垫付材料款和员工工资，被迫停工等待发包方的工程拨款。2、通过初步估算，从开工到合同约定的工期，丹娜袜厂总计付款80万元，而合同约定的造价是527万元，只付了合同总价款的15%，即使计算到主体工程结顶时为止，丹娜袜厂付款257万元，也只占合同约定总价款的48:，而合同明确约定应该支付的工程款不少于60;。3、在施工合同中约定延迟一天罚款，但是没有约定提前一天奖励，有罚无奖有失公平。合同无效导致合同约定的工期延误的赔偿条款也应无效。即使责任在东阳江公司，也只能按实际损失赔偿，由于丹娜袜厂放弃了鉴定，实际损失也无法确定。综上，原判并无不当，请求维持。

浙江省高级人民法院二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。

根据双方的诉辩主张和理由，浙江省高级人民法院认为本案二审争议焦点为：1、双方签订的施工合同的效力问题。2、丹娜袜厂已经支付的工程款数额问题。3、工程款结算的依据问题。4、东阳江公司是否应该赔偿丹娜袜厂1989000元工期延误损失冋题。

对于第一个争议焦点，丹娜袜厂认为本案的建设工程虽然没有取得土地使用权证、规划许可证和施工许可证，但只是违反行政管理性规范，不影响民事合同的效力。本案所涉的开发区是经过国务院批准的，丹娜袜厂的开工建设是在开发区管委会督促、督查、限令下必须开工的，建设工程谈不上违法的问题。施工许可证和建设用地的合法性就其性质来讲，属于一种行政管理，对民事合同效力不产生影响，合同应该是有效的。东阳江公司则认为作为建设施工合同，应该区分两种情形，该地不能建造和可以建造但未批准两种情况。前者是法律禁止的建设行为，后者是可以补办手续的，丹娜袜厂属于前者，因为丹娜袜厂使用的是集体土地，而集体土地除乡镇企业、工业建设外不能进行非农建设，所以合同无效是明确的。浙江省高级人民法院认为，根据最高人民法院的司法解释，调整建设工程施工合同无效的规范，除司法解释列举的5种合同无效的情况外，应当按照《民法通则》和《合同法》的基本原则来认定，《民法通则》和《合同法》规定的无效情形也适用于建设工程施工合同。判断合同有效无效应该分析是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范'如果违反禁止性规定时，只会损害一方当事人利益的，则属于管理性规范。本案中丹娜袜厂的建设用地到目前为止属于集体土地，征为国有土地的手续尚未得到批准，故丹娜袜厂无法办理国有土地的审批手续及建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续。因此原判认定施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同，在适用法律上并无不当。

对于第二个争议焦点，双方的分歧在于丹娜袜厂主张的2004年6月20日50万元已付款金额能否认定的问题。丹娜袜厂认为虽然其确实遗失了收款收据，但是任何收据都有存根联，其已经提供了该收据的编号，只要东阳江公司提供存根联，丹娜袜厂有没有支付该50万元的事实是可以查明的。尽管民事诉讼法和证据规则规定了谁主张谁举证的原则，但是同时规定了如果有证据证明对方持有对自己不利的证据而拒不提供，可以推定该主张成立。丹娜袜厂证明了东阳江公司确实有一本存根联，东阳江公司拒不提供其持有的存根联，应该作对其不利的推定。东阳江公司认为，双方的合同明确约定到丹娜袜厂厂房结顶为止应付的工程款是4次，丹娜袜厂提供的付款凭证4份，注明了1、2、3、4期工程款，分别是2004年3月24日、5月6日、8月9日、9月29日，因此不可能存在2004年6月20日付款50万元的事实。浙江省高级人民法院认为，工程款的支付金额应当以付款凭证为依据，现丹娜袜厂无法提供证据证明该50万元巳经实际支付并由东阳江公司收取，且东阳江公司对此事实不予认可，丹娜袜厂曾向原审法院提出了调查取证的d请，原审法院作了相应调查，仍未果，故应当由丹娜袜厂承担举证不能的法律后果，对于其主张的2004年6月20日付款50万元的事实不予认定，确认丹娜袜厂巳向东阳江公司支付工程款的数额为4123327元。

对于第三个争议焦点，丹娜袜厂认为涉及对《解释》第2条的理解问题,即使合同被认定无效，东阳江公司也只能参照合同约定的442元/平方米建筑造价主张权利，而不能按6907814元总造价要求结算工程款。东阳法院委托鉴定的鉴定结论是在另案中作出的，在另案中没有经过质证也没有认定，该鉴定与本案无关，但是原审法院直接作为依据;从内容看，鉴定结论中用水的设施是22.3万元，本案的工程挖井取水，不需要自来水，所以该鉴定在程序上没有合法性，内容上没有客观性。东阳江公司认为《解释》第2条参照合同约定结算工程款，前提是承包人请求，本案中，东阳江公司请求按照实际成本价结算，没有请求按照合同约定结算。2003年电力资源紧张和建筑材料价格上涨，除了基本建设规模扩充外，还有一个因素是“非典”，所以主管部门下发文件，要求按成本价结算。浙江省高级人民法院认为，双方的争议在于合同认定无效后，工程款应该按照合同约定还是按照东阳法院的鉴定结论进行结算。最高人民法院《解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。至于东阳江公司认为本案工程存在建筑材料涨价及“非典”因素的影B向，根据现已查明的事实，本案合同签订在“非典”之后，“非典”不可能对双方履行合同产生影响；而原材料涨价属于市场风险的范围，如果市场风险全部由发包人承担，不符合公平原则，故东阳江公司认为工程款应按照鉴定结论结算的抗辩理由不能成立。现双方当事人均认可丹娜袜厂工程的建筑面积为11952.80平方米，按照单价442元/平方米计算，总价为5283137.6元，其中应增减以下四笔款项：一是增加东阳江公司施工的围墙工程款8万元；二是东阳江公司未完工部分的工程款56346元；三是二审庭审中东阳江公司同意按照鉴定面积11952.80平方米除以4、打7折的方法补贴丹娜袜厂地砖款53308.18元，由于丹娜袜厂自认地砖款为5万元，故按5万元扣除；四是扣除丹娜袜厂代付的木板门费用1800元。因此，东阳江公司施工的丹娜袜厂工程的工程款为5283137.6元+8万元-56346元-5万元-1800元=5254991.6元。

对于第四个争议焦点，丹娜袜厂认为双方都认可逾期竣工的事实，东阳江公司并无任何证据证明责任在于丹娜袜厂，整个工程的施工始终都是金浩良负责，金浩良当然有权签署《承诺书》。施工合同有效或者无效，东阳江公司逾期竣工对丹娜袜厂总是有损失的，损失按照什么标准赔偿，东阳江公司有承诺的，应当履行承诺。按照本案工程造价连同土地整个资产在1000万元以上，每逾期竣工一天，按2000元计算是万分之二，按5000元一天是万分之五，按此标准计算逾期竣工损失并不过高，故要求东阳江公司支付工期延误违约金1989000元（自2004年5月18日按2000元每天算至2004年11月30日止，自2004年12月1日按5000元每天算至2005年10月13日止）。东阳江公司认为施工合同无效，2000元违约金条款的约定也无效，且因为有罚无奖，约定本身不公平。金浩良出具的《承诺书》，因为金浩良的委托书有效期为280天，截止时间2004年7月27日，《承诺书》出具时间2004年8月9日，该《承诺书》未经东阳江公司授权和追认，且金浩良被迫出具《承诺书》，目的是为了取得巳完工部分的工程款，故《承诺书》应当认定无效。且丹娜袜厂没有按照合同约定的进度付款，致使东阳江公司无力再垫付工资，造成边停工边催款，所以工期延误的主要原因是丹娜袜厂。浙江省高级人民法院认为，2005年10月13日是丹娜袜厂搬入新厂房的时间，双方都认可作为竣工日期，故东阳江公司延误工期的事实可以确认，但丹娜袜厂要求东阳江公司承担延期交付工程造成的损失，因该损失数额无法确定，需要通过中介机构评估后，以评估结论作为承担责任的依据，丹娜袜厂在一审审理期间虽曾提出鉴定申请，但又撤回了损失鉴定申请，故其要求东阳江公司支付工期延误违约金1989000元的反诉请求因缺乏证据，不能予以支持。尽管丹娜袜厂在2007年9月30日第二次庭审中坚持认为建设工程施工合同有效，坚持原来的反诉请求，但因施工合同如前所述被确认无效后，丹娜袜厂不能再以合同中对工期的约定要求东阳江公司承担违约责任，故丹娜袜厂要求东阳江公司支付工期延误违约金1989000元的上诉理由不能成立。

综上，丹娜袜厂关于i公争工程的工程款应参照合同约定价格、不能采信鉴定结论的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二)项之规定，判决：

一、维持金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号民事判决第一、三、四、五项;

二、变更金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号民事判决第二项为:东阳市丹娜袜厂于本判决生效十日内支付浙江省东阳市东阳江建筑工程公司工程款1131664.6元，并自2007年1月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【评析】

本案值得注意的一个法律问题是：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人没有依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，要求参照合同约定结算工程价款，而是主张按照定额标准据实结算，但发包人却主张按照合同约定结算，此时工程造价如何确定？这就涉及对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的理解和适用问题。

最高人民'院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格'承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该条文的用词来看，其出现了“承包人请求”的字眼，这是否意味着司法解释对于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，参照合同约定结算工程价款的权利只赋予了承包人，即只有承包人才可以请求参照合同约定结算，如果发包人请求参照合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定结算，亦只能按承包人的请求确定工程结算标准呢？本案中承包人东阳江公司认为根据前述司法解释的规定，只有承包人才可以请求参照合同约定结算工程价款，发包人则无权主张；同时，承包人有选择的权利，其既可以要求按照合同约定结算工程价款，亦可以要求按照定额标准通过工程造价鉴定确定工程价款，选择何种结算方式，则由承包人确定。

审判实践中对前述司法解释第二条的理解与适用亦存在分歧，主要有三种观点：一是司法解释第二条将工程结算标准的权利赋予了承包人，承包人有权决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算，应尊重承包人的选择权，如果承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，只计算工程直接费和税金。本案中一审法院即持该观点，支持了承包人东阳江公司要求按照工程造价鉴定结论据实结算工程价款的诉请。二是如果承包人请求据实结算的，应适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。三是合同虽然无效，但只要建设工程经竣工验收合格，就不影响合同中关于工程结算条款的适用，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款的，一般即应按合同约定结算；除非实际施工过程中发生大规模的设计变更或者根据合同约定无法计算工程价款时，才允许通过委托鉴定的方法确定工程价款。

我们认为，上述第三种观点才符合司法解释规定精神和一般民法法理，理由如下:一、赋予发包、承包双方平等的请求参照合同约定结算工程价款的权利符合法律平等保护精神。我国《民法通则》第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”《《合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等”，可见，我国确立了民事当事人的法律地位平等原则。当事人的法律地位平等，并不仅仅指的是民事主体在民事活动中没有上下级或者隶属的关系，其平等的享有权利、履行义务以及合法权益平等的受法律保护更是平等原则的应有之意。因此，虽然司法解释第二条适用了“承包人请求”的词句，但并不意味着只有承包人才有此项权利，司法解释并无意限制发包人在此种情形下主张参照合同约定结算工程价款的权利:允许发包人要求参照合同约定结算工程价款，并不违背司法解释的本意。惟有如此理解，才符合平等原则的精神，也是对司法解释的正确解读。二、参照合同约定确定工程价款符合我国民法通则、合同法等民事法律所设立的诚实信用原则。诚实信用原则是民事活动中当事人所应遵循的的“帝王法则”。施工合同约定的工程价款结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思。虽然施工合同被人民法院认定为无效，但建设工程确已竣工并验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中确定的“无效按有效处理”的精神以及司法实践，应尊重双方在合同中关于工程造价结算标准的真实意思表示。这既体现了合同自由原则，也是诚实信用则的内在要求。三、参照合同约定确定工程价款，符合公平原则以及合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的一般法理。在实践中，施工合同无效往往是双方原因造成的，应是可归责于双方的。任何一方当事人对合同无效均存在过错，任何一方当事人均不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得超过合同有效的履行利益，这是民法公平原则的最基本体现，也符合普通人的正常理解。目前，我国建筑市场仍属于发包人市场，由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场信息价。因此，如果施工合同无效，作为承包人的一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；而发包人则基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。故而，审判实践中如果施工人提出据实结算，一般是在经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的工程价款也往往高于合同约定的价款。如果人民法院避开合同约定而按定额标准据实结算，则承包人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有违法理、有失公平；甚至会产生诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程价款目的的不良示范效应。四、参照合同约定结算工程价款也符合诉讼经济原则。上述第二种观点认为将据实结算的工程价款（根据鉴定结论确定）与合同约定的工程价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但既不符合当事人签约时的真实意思，也浪费司法资源。首先，据实结算就需委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时，又费钱;其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，必然是其从中可取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，这只会是徒劳无益。

另外，本案中承包人东阳江公司主张据实结算工程价款还有一个理由，就是施工期间建材价格大幅上涨，建设主管部门也发布了关于调整建材价格的指导意见，因此，根据情势变更或公平原则工程价款也应当据实结算，一审法院对此也予以了采纳。应该说，我国民法通则、合同法并未规定情势变更原则，人民法院在审理个案时，虽然可以依据公平原则酌情分配和确定当事人之间的权利、义务，但我们也应当看到的一个基本事实是，建筑材料价格的上涨或者下跌属于市场正常的风险范围，将其认定为非当事人所能预见到的“情势”有违一般的行业判断标准。因为作为正常的市场经营者，建筑工程的发包、承包双方在签订施工合同时对材料价格的涨跌这一市场正常现象应当有所预见。否则，以此为依据对工程价款动辄进行调整将成为常态，这不仅会严重损害法律关系的稳定性，更有可能使当事人(尤其是发包人)确定合同权利义务的预判基础大大削弱。因此我们在处理此类情形时，应当将建材价格的涨跌纳人当事人可以预见的范围，要格外谨慎适用情势变更原则或者公平原则，除非不予调整，将导致当事人的权利义务明显失衡。

综上，我们认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人、承包人均有权请求参照合同约定结算工程价款，工程价款原则上也应参照合同约定进行结算；除非实际施工过程中发生大规模的设计变更或者根据合同约定无法计算工程价款时，才允许通过委托鉴定的方法确定工程价款。承包人以施工期间建材价格大幅上涨，超出了其签订施工合同时可以预见的范围，要求根据情势变更原则和公平原则，据实结算工程价款时，一般也不予支持。