何炜受贿、田妙法行贿案

【裁判要旨】

一、国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋利的，应当认定为受贿。

二、认定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为时，“被追诉前”的理解不应限定在行贿人被正式立案调查前。

【案例索引】

一审:杭州市中级人民法院(2008)杭刑初字第164号(2008年7月29日）

二审：浙江省高级人民法院(2008)浙刑二终字第152号(2008年10月28日）

【案情】

公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。被告人：何炜，男，1965年7月28日出生，汉族，浙江省金华市人，原系浙江省体育局规划财务处副处长兼基建办副主任，住杭州市下城区体育场路153号6幢1单元902室。

被告人：田妙法，男，1957年5月17

日出生，汉族，浙江省杭州市人，汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司项目经理，住杭州市萧山区新塘街道半I街社区居民组4组22户。

杭州市中级人民法院经审理查明：

2003年至2006年，被告人何炜在浙江省体育局规划财务处工作期间，利用具体实施、负责工程项目的职务便利，先后在杭州市萧山区金城花园小区田妙法办公室、萧山区三北小区何炜岳母家楼下等处，3次向省体育局萧山训练中心公寓楼、投掷训练馆等建筑工程项目业务承包人即被告人田妙法索要钱款总计人民币250.2203万元，1次收受田妙法所送钱款人民币50万元，将应进行招投标的投掷馆工程改为内部议标，将配套工程承包人变更为田妙法，在承接工程等事项上为田妙法谋取不正当利益。在议标中，田妙法授意他人将其他单位的标书金额抬高，并使用他人私刻印章伪造的标书进行议标，以挂靠、承包等手段，通过何炜获取省体育局萧山体育运动训练基地等大型工程的承建。被告人田妙法为谋取不正当利益，对被告人何炜的屡次索贿共计人民币250.2203万元的要求予以满足，还主动向何炜行贿人民币50万元。具体如下：

1. 2003年上半年，何炜以其父亲住院为名，在杭州铁路医院向田妙法索要了人民币1万元。

2. 2003年底，何炜在杭州市萧山区金城花园小区田妙法办公室，向田妙法索要了人民币20万元。

3. 2005年初，何炜在杭州市萧山区三北小区其岳母家楼下，收受田妙法所送人民币50万元。

4. 2006年3月，何炜以母亲张曼颖名义购买杭州市萧山区湘湖人家湘滨苑18幢1号排屋，为此向田妙法索要了购房款人民币229.2203万元。

此外，何炜在浙江省体育局规划财务处工作期间，还利用具体实施、负责工程项目的职务便利，于1998年初至2007年11月，在省体育局办公室、杭州凤起路国际假日酒店等地，先后46次非法收受陈忠良所送人民币107.27万元、美元5000元、港币2万元(其中索贿人民币96.27万元)，赵宁波所送人民币10万元，徐萍所送人民币14万元、欧元1000元、购买价625欧元的雷达手表1块，周妍所送人民币175万元(其中索贿人民币174万元），寿哲人、蒋淼法所送人民币38万元、欧元2000元、价值人民币16万元的地下车位1只、价值人民币14.9971万元的桑塔纳2000型轿车1辆(其中索贿财物价值人民币53万元），夏晓红所送内有人民币1万元的银行卡1张，吕庆家所送内有人民币5000元的银行卡1张，徐勤所送人民币1万元，王小平所送人民币5000元，季云康所送人民币5000元和港币1万元的赌博筹码，并分别为上述人员或所在单位谋取利益。

综上，何炜先后50次收受他人所送财物，价值折合人民币689万余元，其中18次向他人索要财物，价值折合人民币573万余元。田妙法为谋取不正当利益，4次给予何炜人民币300万余元，其中3次被何炜索要人民币250万余兀。

2008年1月22日，田妙法主动到杭州市人民检察院投案。何炜在侦查期间，检举他人受贿犯罪，经查证属实。

案发后，杭州市人民检察院从何炜等人处查扣、冻结人民币存款、现金合计214.931522万元、美元3000元、基金“新蓝筹后收”余额18.228217万元、“长城品牌”7.906898万元、“荷银市值”18.117353万元相应储蓄账户、杭州市萧山区湘湖人家湘滨苑18幢1号排屋、杭州世贸丽晶城欧美中心G区2318室、杭州湖墅嘉园A区18号车位、牌号为浙A10199的桑塔纳2000型轿车1辆、雷达牌手表1块。

杭州市人民检察院指控被告人何炜犯受贿罪、被告人田妙法犯行贿罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

何炜辩称：田妙法为其支付的萧山湘湖人家排屋购房款系借款；有检举他人犯罪的立功表现，能够主动交代侦查机关当时尚未掌握的其受贿300万元左右的事实。要求对其从轻判处。其辩护人认为：田妙法为何炜支付萧山湘湖人家排屋购房款属借款;何炜有立功情节，并能主动交代余罪;何炜归案后认罪态度较好，赃款等已全部被追回等。据此建议对何炜从轻判处。

田妙法辩称：起诉书认定其4次行贿中，只有2005年初给予何炜的人民币50万元系其自愿，其余3次是何炜向其索要，请求从轻判处。其辩护人认为：田妙法应以单位行贿的直接责任人受罚；田妙法给予何炜的300万余元中有250万余元系何炜向田妙法索要；田妙法有自首情节；田妙法妻子因公残疾，需要照顾，田本人也患有多种疾病，在取保候审之前羁押期间，因病在医院就诊；田妙法承接工程质量较好。据此请求对田妙法减轻处罚并适用缓刑。

【审判】

杭州市中级人民法院经审理认为:被告人何炜身为国家工作人员，利用本人职权，索取他人财物以及非法收受他人财物，累计金额达人民币680余万元，并为他人谋取非法利益等，其行为巳构成受贿罪;被告人田妙法在工程承接、建设中，违反国家规定，为谋取不正当利益，给予何炜人民币300万余元，其行为巳构成行贿罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名均成立。何炜所获财物中有绝大部分系索贿性质，应予从重处罚。何炜受贿、田妙法行贿情节均属特别严重，均应分别予以严惩。田妙法承接工程时所挂靠的三家公司并未以承接工程为目的，授意田妙法向有关人员行贿，其行贿的主要、直接得利者是田妙法个人。故田妙法应以自然人主体受罚，田妙法辩护人所提系单位行贿，田应作为直接责任人员受罚的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于何炜归案后检举他人受贿犯罪，经查属实，可认定有一般立功表现，且认罪态度尚可及赃款、赃物已全部追回等原因，予以从宽处罚。鉴于田妙法能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节及认罪态度较好、家庭有实际困难等原因，予以减轻处罚。何炜、田妙法及其各自辩护人所提轻判请求，予以采纳，但田妙法的辩护人所提对田适用缓刑不具备前提条件，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十九条、第三百九十条、第四十八条第一款、第六十四条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一'款之规定，判决:一'、被告人何炜犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产;二、被告人田妙法犯行贿罪，判处有期徒刑七年；三、被杭州市人民检察院扣押、冻结的相当于何炜受贿额之财物部分予以没收，上缴国库;多余部分作为何炜个人财产予以没收，上缴国库。

何炜上诉及其辩护人称:(1)原审关于萧山湘湖人家排屋款项的性质认定错误，该笔应为何炜向田妙法的借款，而不是受贿款;（2)原审认定何炜大部分受贿系索贿的证据不足;（3)何炜检举汪友泳受贿22万元、检举董善平受贿20万元均应认定为立功；另外，何炜有主动交代侦查机关未能掌握的近300万元受贿事实的情节。综上认为，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求从轻或减轻处罚。

田妙法上诉及其辩护人称:(1)田妙法于2003年上半年所送1万元和2003年底所送20万元，系被何炜勒索而被迫给予，并未谋取不正当利益，不构成行贿犯罪；(2)萧山湘湖人家排屋购房款系何炜以借为名索要，田妙法内心一直以为是何炜向其借款，且多次要求何炜出具借条，并无行贿故意，且投掷馆工程的造价不足以让其行贿这么大数额，亦未谋取不正当利益，该笔认定为行贿不当；（3)行贿罪行不属情节特别严重;（4)田妙法在侦查机关追诉前主动交代了行贿行为，应直接适用刑法第三百九十条第二款予以减轻或免除处罚，原判仅适用刑法第六十七条以自首对其减轻处罚，减轻力度不够大。请求再予减轻处罚并适用缓刑。

浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉、辩护理由，经查:（1)关于萧山湘湖人家排屋229万余元购房款的性质。何炜归案后在侦查阶段多次供称，其于2006年3月和田妙法说自己想在萧山湘湖人家买套排屋，并商量由田来支付房款，为掩人耳目决定以其母亲名义去买。同月一天，其在售楼部打电话要田支付购房款229万余元，后田通过银行付款。田从未说过该款是借款，其更没有提出要把钱还给田。该款系田妙法为感谢其在工程承接等方面给予的帮助而送给其的贿赂款。田妙法供称，当时何炜多次向其索借购房款，但在得知何炜以其母亲名义购房后更加确信该款就是何炜以借为名索要，钱肯定是要不回来。何炜、田妙法的供述，除是否索要、是否以借为名外，在送收款项的时间、地点、事项、方式、谋利等方面均能相互印证，且与田丹平等证人证言、相关书证反映的情况相符。对于该笔巨款，何炜并未出具借条，双方从未约定借款期限、利息等事项，事后何炜从未有过归还的意思表示和行为，完全不符合正常借款的基本特征。结合田妙法要求何炜利用职务便利为其谋利和何炜也确实利用职务为田谋取了利益以及双方平时关系等情况，该款难以认定为借款。原判认定该229万余元购房款系贿赂款正确。何炜上诉称该款系借款、田妙法上诉称其内心以为何炜系借款及两辩护人对该笔定性所提异议均不能成立，不予采信。（2)关于索贿情节。原判认定何炜分六次向周妍索要174万元，有周妍的证言证实，且周的证言得到王则鸣证言的印证。何炜向寿哲人、蒋淼法索要人民币37万元及价值人民币16万元的地下车位1只的事实，有寿哲人、蒋淼法互为印证的证言证实。向陈忠良索要96万余元和向田妙法索要250万余元的事实，有陈忠良、田妙法明确的证言和供述证实。何炜受贿具有索贿情节，有上述多名证人的证言证实，亦能从何炜关于其分四次向陈忠良索要8万元的供述中得到反映。何炜受贿数额中有价值人民币573万余元的财物系索贿，原判认定的证据充足，何炜及其辩护人否认何炜受贿具有索贿情节与事实不符，不予采信。（3)关于田妙法是否谋取不正当利益。为承接浙江省体育局萧山体育运动训练基地多个工程，田妙法在其本身并无相关资质的情况下，分别采用挂靠、个人承包等方式承接工程。在承接田径场附属工程乒乓球馆、羽毛球馆、篮球场、排球场、投掷馆等工程中，田妙法通过何炜的职务便利，规避《招标投标法》及原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》有关招标投标的规定，承接了造价巨大的多个建设工程。特别是在造价200万元以上本应公开招投标的投掷馆工程中，通过虚报另二家单位的预算书虚假议标的方式，规避招投标承接了该工程。原判认定田妙法通过何炜的职务便利谋取了不正当利益并无不当。田妙法及其辩护人就此所提异议显与事实不符，亦不予采信。（4)关于何炜主动交代及立功情节。杭州市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明反映，何炜在侦查阶段主动交代的受贿事实只有收受赵宁波10万元、夏晓红1万元银行卡1张、吕庆家5000元银行卡1张、王小平5000元、徐勤1万元(价值共计人民币13万元），其余受贿事实是在该局掌握相应证据的情况下才作交代的。何炜称其主动交代了侦查机关未能掌握的收受他人近300万元钱款的上诉理由，不能成立，不予采纳。何炜虽曾检举汪友泳、董善平等人受贿犯罪，但杭州市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明反映，除检举汪友泳收受周伟康5.5万元已经查证属实外，其余的检举均未查实。原判巳认定何炜检举汪友泳收受周伟康5.5万元的行为，构成立功。何炜关于其主动交待近300万元以及要求扩大认定立功范围的上诉理由，不能成立，不予采纳。（5)关于田妙法的行为是否属于在被追诉前主动交代行贿行为。何炜于2008年1月18日交代收受田妙法贿赂的事实后，为进一步核实受贿行贿情节，侦查机关多次找田妙法的女儿田丹平了解田妙法的去向。后来，田妙法得知侦查机关对其进行调查，便于同月22日到杭州市人民检察院投案。鉴于在田妙法投案前，侦查机关已掌握何炜收受田妙法贿赂和田对何炜行贿的犯罪事实并对田进行调查，再考虑其交待行为对查处受贿犯罪所起作用的程度，田的交代行为难以认定属于刑法第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”的情形。原判认定田妙法在侦查机关掌握其行贿事实和其行贿对象的受贿犯罪事实并对其进行调查后投案且如实交代罪行的行为，构成刑法第六十七条规定的自首情节，并无不当。田妙法及其辩护人对此所提异议不能成立，不予采纳。

浙江省高级人民法院认为:被告人何炜作为国家工作人员，利用职务便利，索取或非法收受他人财物，共计折合人民币689万余元，并为他人谋取利益，其行为巳构成受贿罪。被告人田妙法为谋取不正当利益，给予何炜人民币300万余元，其行为巳构成行贿罪。何炜受贿数额特别巨大，且大部分系索贿，情节特别严重，依法应予严惩。鉴于何炜有检举他人犯罪的立功表现、认罪态度尚可的情节，以及赃款、赃物巳追回等具体情况，对何炜判处死刑，可不立即执行。田妙法行贿数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。原判鉴于其大部分行贿款项系被索贿，且其有自首情节等，已依法对其减轻处罚。何炜、田妙法及其辩护人所提意见均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，裁定:驳回被告人何炜、田妙法的上诉，维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，核准以受贿罪判处被告人何炜死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【评析】

本案主要争议焦点在于萧山湘湖人家排屋229万余元购房款的性质认定及田妙法的行为是否属刑法第三百九十条第二款规定的在被P诉前主动交代行贿行为的隱c

一、以借款为名向他人索取财物行为的性质认定

公民之间的借贷行为，只要是建立在平等、自愿的基础之上，符合法律规定，都应受法律保护，国家工作人员作为公民，也有权向他人借贷。但是，借贷与贿赂是两个根本不同的概念，借贷的原则是有借有还，而贿赂则是非法收受。在司法实践中，一些国家工作人员以借款之名掩盖受贿、索贿之实，给司法判断造成困难。为此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年）中规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋利的，应当认定为受贿;具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定:有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益，借款后是否有归还的意思表示及行为，是否有归还的能力，未归还的原因等。上述规定并没有提供划一的原则，而只是提出了一些判断思路和方法，在具体认定时，应结合案件情况具体分析。

本案中，2006年初，何炜欲购杭州市萧山区湘湖人家1套排屋，何炜还带田妙法一'起去看房，并提出由田妙法为其支付购房款。同年3月，何炜以其母亲名义购买萧山湘湖人家排屋，并按事先约定由田妙法支付了购房款229万余元。何炜、田妙法均提出该229万余元系何炜为购房而向田妙法的借款。但是，结合上述相关规定，何炜、田妙法的辩解难以成立:首先，2002—2007年，何炜作为浙江省体育局规划财务处副处长兼基建办副主任，利用管理省体育局萧山体育运动训练基地工程的职务便利，在工程承接、施工及工程款支付等方面为田妙法谋取利益，其中部分利益还系非法利益（田妙法承接的总工程量有一亿多元)。如何炜在田妙法本身并无相关资质采用挂靠、个人承包等方式的情况下，应田妙法要求，擅自变更萧山体育运动训练基地田径场工程原承包人，将田径场附属工程乒乓球馆、羽毛球馆、篮球场、排球场、投掷馆等工程直接交由田妙法承接。特别是在造价200万元以上本应公开招投标的投掷馆工程中，何炜、田妙法经合谋，田妙法虚报另二家单位的预算书，何炜采用虚假议标的方式，规避招投标将工程交由田妙法承接。其次，在田妙法给何炜购房款前后，双方并未明确系借款，何炜既未向田妙法出具借条，田妙法也未要求何炜出具借条，双方也未约定借款的期限、利息、还款方式等正常借款的基本要素，不符合正常借款的基本特征。再次，在田妙法将购房款交给何炜直至案发一年多的时间里，何炜从未向田妙法提起要归还该款，何炜也称田妙法从未要求其归还该款，何炜并无归还的意思表示和行为。何炜亦曾供称，当时用自己的钱是买得起这套排屋的，田妙法给其付了购房款之后，自己如果要还也是有能力归还的。此外，何炜、田妙法只是因工程而相识，X又方平时关系一般，并无正常经济往来。综上，何炜、田妙法辩称系借款难以成立。

相反，何炜归案后在侦查阶段多次供称，其与田妙法商定由田为其支付购房款后，为掩人耳目决定以其母亲名义购买，在田妙法为其支付购房款前后，田从未说过该款系借款，自己更没有提出要把钱还给田，该款系田妙法为感谢其在工程承接等方面给予的帮助而送给其的贿赂款。田妙法供称，当时何炜多次向其索借购房款，但在得知何炜以其母亲名义购房后更加确信该款就是何炜以借为名索要，钱肯定是要不回来。xz方在送收款项的时间、地点、事项、方式、谋利等方面均能相互印证，且与本案其他证据反映的情况相符。

综上，何炜行为的实质是利用职务之便，以借为名向田妙法索取购房款，依法应当认定为受贿。

一、一审法院关于该229万余元购房款的定性是正确的。

二、如何认定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为

全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年)第八条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚。1997年刑法第三百九十条第二款对该规定如数吸收。刑法作如此规定，必然有其蕴意。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，首先符合刑法第六十七条一般自首的规定。刑法第六十七条规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。行贿与受贿，虽然不属于共同犯罪，但系对向犯，有行贿就有受贿，有受贿就有行贿。行贿人交代自己的行贿罪行，必然要交代出受贿人，受贿人交代自己的受贿罪行，就必然牵扯出行贿人，这种情况仍然属于行为人如实交代自己罪行的范畴，不符合检举他人犯罪构成立功的情况。但是，行为人作这种交代虽不能构成立功，但在客观效果上对司法机关侦破他人犯罪起到关键作用，使正义得到实现的同时，为国家节约了司法成本和司法资源，是应当值得肯定和鼓励的。体现在刑事政策上，即规定了比一般自首更轻的处罚原则一可以减轻或免除处罚。刑法第三百九十条第二款实质是对—贿獅自首所作的一种规定。

要正确适用刑法第三百九十条第二款的规定，应正确理解“被追诉前”和“主动交代”问题。对“被追诉前”，有些人理解为行贿人被正式立案调查前，对“主动交代”，有些人理解为只要行贿人是自己去司法机关投案即可，而不管侦查机关有无掌握其行贿行为。我们认为，这两种理解均有失偏颇，不符合立法原意。行贿人被追诉前主动交代行贿行为，应理解为司法机关尚未掌握行贿人的行贿行为或未掌握与行贿人直接关联的他人的受贿行为时，行贿人主动到司法机关交代犯罪事实。

本案中，已归案的何炜先行交代收受田妙法贿赂的事实后，侦查机关为进一步核实，多次找田妙法女儿了解田妙法的去向，几天之后田妙法到侦查机关投案，侦查机关于同日对田妙法涉嫌行贿立案侦查。在田妙法去投案前，侦查机关根据何炜的交代已掌握田妙法的行贿事实。田妙法的行为不符合刑法第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”的情形。田妙法在侦查机关掌握其行贿事实和其行贿对象的受贿犯罪事实，并对其进行调查后投案且如实交代罪行的行为，只符合刑法第六十七条一般自首的规定。