北京弦银国际投资顾问有限公司诉胡国强委托合同纠纷案

【裁判要旨】

未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。故未经批准的受托人与委托人订立的证券类委托理财合同原则上应确认无效。

【案例索引】

慈溪市人民法院（2007)慈民二初字第1212号(2008年1月11日）

【案情】

原告（反诉被告）：北京弦银国际投资顾问有限公司，住所地北京市东城区方家胡同46号3250房间。

法定代表人:侯典名，经理。

被告（反诉原告）胡国强，男，1968年11月26日出生，汉族，住慈溪市横河镇宜青桥村河东岸。

慈溪市人民法院经审理查明：原告为注册资本3万元的有限责任公司，经营范围为投资顾问、技术推广服务、企业形象策划、公关服务和组织文化艺术交流。被告经朋友推荐阅读了“侯健”所著的投资书籍，并由此知道了原告的联系方式。2007年7月1日，原、被告订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定：被告委托原告管理资产3000000元，原告对被告股票账户内的资产进行操作，被告不得私自操作，协议期限一年；协议签订后三日内，原告向被告收取45000元作为预收的资产管理费，协议到期后，原告在三个工作日内退还，如被告违反协议条款，则原告将不退还该资产管理费；总资产浮动亏损超过本金30,时，被告有权提前结束合同，退还资产管理费；对于投资收益，被告分配总收益的70,，原告提取总收益的30,，投资收益达到30,时，原告有权提前进行收益结算分配。协议订立后，被告将开立于北京市民生证券公司的股票账户交与原告管理，并于2007年7月4日汇给原告45000元资产管理费。2007年8月1日，被告未经原告同意修改了股票账户的密码、自行交易并陆续划走了全部资金。故原告诉至法院，请求确认资产管理合作协议已经解除，要求被告支付30,的投资收益。

原告诉称：2007年7月1日，原、被告双方订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定由被告委托原告管理资产3000000元，资产管理费为45000元。原告对

被告账户内的资产进行管理，被告不得私自操作，如被告私自操作账户，则原告不退还资产管理费。协议期限一年，期满原告在三个工作日退还受委托管理的资产。被告委托原告管理资产获得的总收益利润，被告分配总收益的70%，原告提取总收益的30%，合作期内当资产的投资收益达到30%时，原告有权提前进行收益结算分配。协议订立后，原告实际管理的资产为2637000元。至2007年7月31日，资产总值增至2908000元，盈利271000元。2007年8月1日，被告未经原告同意修改了账户密码、私自交易并陆续划走了全部资金。2007年9月初，原告发函催告被告履行协议，但被告未履行。2007年9月16日，原告通知被告解除资产管理合作协议，并敦促其支付资产管理收益，被告未予支付，致成纠纷。综上，原告认为，原、被告之间订立的资产委托管理合作协议合法有效，被告私自操作帐号资金并划走资金的行为已构成根本违约，原告有权解除资产管理合作协议。被告委托原告管理资产获得的总收益利润271000元应依约结算，原告可享有30%即81300元。故请求法院:一、确认解除《弦银国际资产委托管理合作协议》有效；

二、判决被告支付委托资产收益81300元；

三、本案诉讼费由被告负担。第一次庭审中，原告变更第二项诉讼请求为要求被告支付委托资产收益80129.17元。

被告答辩并反诉称：2007年7月1日，原、被告双方订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定被告委托原告管理资产3000000元，由原告对被告在民生证券公司北京营业部开立的股票账户进行股票投资操作。被告已于2007年7月4日将协议约定的资产管理费45000元汇入原告的账户。被告认为，根据《中华人民共和国证券法》等法律、法规的相关规定，只有经申请批准的证券公司才可开办客户资产管理业务；原告作为咨询机构，如需从事证券服务业务，须经依法批准，即使被批准可从事证券服务业务，代理委托人从事证券投资和与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失也为《中华人民共和国证券法》明令禁止。因此，被告与原告签订的《资产委托管理合作协议》属无效合同，原告应当向被告返回因无效合同取得的“资产管理费”45000元。故请求法院：一、确认被告与原告签订的《弦银国际资产委托管理合作协议》无效；二、判令原告立即向被告返回45000元；三、反诉诉讼费用由原告承担。

原告针对被告的反诉答辩称：原告收到被告支付的45000元管理费系事实，但涉案合同没有违反国家的强制性法律法规，依法有效；如果双方的行为违法，合同被判定无效，那么本案所涉及的45000元管理费应是非法收入，代理行为产生的资产增值部分也是非法收入，应予收缴，故被告的反诉请求应予驳回。

【审判】

慈溪市人民法院认为：从本案资产管理合作协议的内容来看，是原告接受被告的委托管理被告的资产，并在资产增值时收取一定比例的报酬，故该协议的性质应为委托合同。由于该协议的委托事项较为特殊，涉及对委托人股票账户的管理，所以应当遵守《中华人民共和国证券法》关于证券从业资格的相关规定。根据该法第一百二十二条之规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”且从该法第一百二十五条的规定理解，上述“证券业务”应包括证券资产管理业务，即本案原告接受被告委托所从事的业务。既然从事证券资产管理业务须经相关机构的批准，则原告未经批准从事此项业务就构成了超越自身经营范围的行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”证券业务涉及金融秩序的稳定和安全，属于须经批准的国家限制经营的业务，故原告未经批准与被告签订的资产管理合作协议因违反关于证券从业资格的强制性规定而无效，由此，原告弦银公司基于合同约定，要求被告胡国强支付委托资产收益的诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款的规定，法院审理民事案件可以收缴非法所得，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百六十三条第一款又规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁时，法院可收缴非法所得。据此，发现需制裁的违法行为时法院可收缴由此产生的非法所得，此处的“违法行为”应理解为刑事、行政或民事法律明令禁止且规定了相应罚则的行为。在本案中，原告作为营利性企业，其未经批准从事证券资产管理业务的行为违反了《中华人民共和国证券法》的强制性规定，不但其与被告签订的合同因此无效，而且根据该法第一百九十七条之规定，应受到没收、罚款等行政处罚。故原告的行为属于应受制裁的违法行为，其获得的45000元资产管理费属于非法所得，本院既可收缴该非法所得，也可建议相关机构进行处理。故依法不能返还给被告胡国强，被告胡国强的反诉请求也不予支持。另一方面，对自然人委托他人管理自身资产的行为，刑事和行政法律并无禁止性规定，民事法律禁止的则是双方恶意串通损害国家、集体及第三人的利益的行为。本案被告的委托行为不违反法律的禁止性规定，在主观上也不具有损害他人的恶意，故不具有可制裁性，其所获得的资产收益也不构成非法所得，法院不予收缴。据此，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十五条第六款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）第十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）北京弦银国际投资顾问有限公司与被告（反诉原告）胡国强签订的《弦银国际资产委托管理合作协议》无效；二、驳回原告（反诉被告）北京弦银国际投资顾问有限公司的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告）胡国强的其他反诉请求。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

一、金融类理财合同的形式和性质

一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，目前的金融类理财活动主要有以下几种形式：

第一种是专户资产管理，即操盘人只掌握客户的交易密码，直接在客户的证券帐户里操作，达到约定收益后分成。这种形式以客户的名义进行投资，理财方与客户之间形成委托代理关系。不加规范的专户资产管理会带来两方面的危害后果：一方面受托人可以利用多个交易帐户操纵某一个或某几个股票的价格，却不被监管部门所发现；另一方面，在投资损失由委托人自负，受托人行为又难以监督情况下，容易发生受托人侵害委托人利益的情况。

第二种是直接将资金打入个人或公司的帐户进行集中操作，这种理财形式的性质应根据具体情况加以考虑，它有可能是合法的公司、普通合伙或有限合同性质，也有可能演变为合法形式掩盖下的非法集资。尤其是在合同包含最低回报条款的情况下，其实质与借贷无异，推而广之就变成了取代银行的融资，在目前金融国家控制的背景下，此类理财合同应为无效。

第三种是由信托公司作为受托人发行“信托私募基金”，聘请具有操盘经验的基金经理或者委托其他金融咨询类机构作为基金管理人进行操作。此时，信托公司与客户形成信托关系，目前所谓的阳光私募基金多采用这种操作形式，其主要的法律依据是《信托法》、《信托公司管理办法》以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》，只是在金融体制分业经营、分业管理的背景下，信托私募基金的批准机构是银监会而非证监会。

二、金融类委托理财合同的效力

此处拟详细分析涉及本案的第一种委托理财形式。根据证券法第一百二十二条的规定，证券业务属于须经批准的国家限制经营的业务。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”故根据目前的法律，无资质机构的受托理财合同因违反证券从业资格的强制性规定而无效。那么，是否一切无资质机构的受托理财合同都是无效的呢？正确适用证券法第一百二十二条的关键在于理解“经营证券业务”的含义。

(一)何谓“经营”

证券法是典型的商法，具有不同于一般民法的价值取向，所以，“经营”应具有法律上的商事性质，它对从业资格等的限制针对的仅仅是行为主体的商事活动，否则，强行法必将过多地介入民事活动。

那么，行为的商事性质如何判断？第一，从行为目的来看，营利性是商事活动最本质的特点，所以，以营利为目的的行为才具有商事性质。第二，从行为主体来看，营利性企业作为典型的商事主体，其受托理财行为应推定为具有商事性质的经营行为；自然人之间的委托理财多是基于亲友间的情谊关系而产生，不收取或者收取极少的理财费用，故有别于营利性企业的经营行为，即使有营利的目的，也过于分散，尚不致对金融市场产生不良影响，故当事人的意思自治应受到尊重，委托理财合同原则上应为有效。第三，从行为方式来看，商事经营具有持续性、反复性、计划性、公开性等特征，即企业或个人在一段特定期间内持续不断地、同一反复地、有计划地并相对公开地从事某项营利活动。偶然一次或几次的营利行为不具有商事性质，不公开的营利行为也不具有商事性质，比如在
封闭的小范围亲友圈内的受托理财活动。而作为自然人受托理财行为效力的例外，若其有在特定时期内共同或分别接受社会上不特定多数人委托从事理财业务，特别是进行集合性投资管理业务的，应认为该行为具有商事性质，与其身份和资质不符，故委托合同无效。

综上，在判断行为的商事性质时，首先可根据行为主体区别对待，营利性企业为商事，自然人为民事；然后辅之以行为方式作为例外，自然人的行为符合持续性、公开性等要素的亦构成商事经营。但由于公开性并非确定的概念，现实中存在着自然人对范围广泛的亲友，甚至亲友之亲友的受托理财行为，对此只能考量个案的具体情况加以判断，如，受委托范围、受委托数额、结识途径，尤其是行为的社会危害性。但站在尊重当事人意思的立场，法官对于边界模糊的行为应尽量肯定其效力。

(二)何谓“证券业务”

除了以证券公司为主体的证券业务之外，基金管理公司的基金管理业务和特定客户资产管理业务也属于证券业务。③而银行的打新股产品和信托公司的集合资金信托业务虽然从内容上看也属于证券业务，但在分业管理的背景下，银行和信托公司的设立及其业务均由银监会批准，法院也不宜将之纳入证券业务的范围。

三、无资质机构受托理财合同无效的法律后果

(一)对理财所得的处理一严格界定非法所得

行政机关处理呢？笔者认为需根据具体情况而定：对于法院有条件处理的案件，若移交行政机关重新审查后再行处理，无疑是对公力资源的浪费，而且行政机关的介入若涉及拘留措施，还可能导致诉讼的中止，产生不便，故此类案件可由法院直接处理；对于法院难以处理的案件，比如存在本案之外的其他违法事实可能需要一并处罚的，或者违法情节复杂有待行政机关进一步查实的，则将制裁部分移交行政机关处理。

在无资质机构受托理财案件中，受托方明知或应知证券法对证券从业资格的强制性规定，却未经批准受委托理财，扰乱了证券市场秩序，甚至损害了委托方的合法利益，其行为符合违法行为的构成要件，应当受到民事制裁。但对自然人委托他人管理资产的行为，法律并无禁止性规定和相应罚则，因为不管从证券法相关条文的语义还是立法目的来看，其规制对象都是作为证券业务经营主体的受托方的资质和行为，故委托方的行为不符合违法性要件，不构成违法行为。并且，从过错和危害性来看，委托方在主观上是为了增值自身财富，并没有损害他人的恶意，在客观上也不会像受托方那样导致操纵证券市场的后果，故其行为不具有可制裁性，所获得的资产收益亦不构成非法所得，法院不应收缴。

(二）对理财亏损的处理一正确适用缔约过失责任

金融类委托理财纠纷更多地出现在投资发生亏损的情况，此时，对委托理财合同为，受托人应将全部委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息；另一种认为，应适用缔约过失责任，按双方的过错程度各自承担相应的投资损失。

笔者认为，后者比较可取。在投资亏损的场合，能够返回的财产本就不足以弥补本金，故合同无效必然发生损害赔偿的后果，此时，应适用缔约过失责任理论分配损失承担。由于个案情况千差万别，对双方的过错程度须结合当时当地的具体情况加以判断，考量因素包括受托人是否存在虚假或夸大陈述的情况、委托人的身份（比如在委托人本身为金融机构的场合，其过错程度相对自然人为重）、委托人的认知能力、委托财产是否特别巨大等。还有学者主张，在受托人保证回报的案件，即使合同无效，也应由受托人向委托人支付本金和约定回报（可得利益损失），以弥补受托人的信赖利益损失。虽然受托人确是基于可获回报的信赖而与委托人分享资产收益，但金融案件的审理不但要着眼于个案中的利益平衡，还要尊重国家的整体经济政策，考虑金融市场的规范与稳定，所以，对于保证回报这类本身就有违金融规范而无效的条款，不应将之视为一种合理的收益预期在合同无效时予以支持。