陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案
【裁判要旨】
未经法定机关批准，超越工商核准登记的公司经营范围，向社会公众代理转让(销售）非上市股份有限公司的股权（股票），属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，情节严重的，应以非法经营罪论处。
【案例索引】
一审：宁波市中级人民法院(2005)甬刑初字第94号(2007年2月8日）
二审:浙江省高级人民法院(2007)浙刑二终字第29号(2007年6月14日）
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
被告单位：宁波利百代投资咨询有限公司（简称“利百代公司”，住所地浙江省宁波市海曙区开明街396号1202-1206室。
诉讼代表人：党曙华，男，1954年1月14日出生，汉族，住上海市徐汇区梅陇四村91号504室。
被告人：陈宗纬，男，1965年3月22日出生，汉族，大学文化，台湾省人，原系利百代公司总经理，住台湾省台北市兴隆路3段207巷17弄5号。
被告人：王文泽，男，1976年1月11日出生，汉族，高中文化，台湾省人，原系利百代公司董事长，住台湾省台北市士林区福华路165巷10号4楼。
被告人：郑淳中，男，1980年6月19日
出生，汉族，大专文化，台湾省人，原系利百代公司副总经理，住台湾省台北市敦化南路1段233巷66号。
宁波市中级人民法院经审理查明：
2003年12月，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中注册设立利百代公司。陈宗纬、王文泽、郑淳中分别担任该公司总经理、董事长、副总经理。公司经营范围为：实业项目投资策划、咨询，会计业务咨询，企业管理咨询，企业股份制改造、企业转制策划、咨询。
公司成立后，三被告人即通过台湾人周文龙、萧元才等人设立的南京聪泰投资管理有限公司，为在陕西省设立的陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司四家非上市股份有限公司代理销售股票，并与南京聪泰投资管理有限公司确定每股内部交割价及对外销售价格。三被告人以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，指使其公司业务员向不特定多人推销上述四家公司的股票。2004年3月30日，宁波市工商行政管理局以超出核准登记的经营范围为由，对利百代公司作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，继续代理销售上述公司的股票。
至2004年11月底，三被告人以每股人民币3.2元的价格，向陈建红等30人代理销售陕西阳光生物工程股份有限公司股票22.9万股；以每股人民币3元的价格，向陈毓琴等39人代理销售西部世纪软件股份有限公司股票21.8万股；以每股人民币3.9-4元的价格，向邵海萍等87人代理销售西安圣威科技实业股份有限公司股票90.85万股；以每股人民币3-3.2元的价格，向王宝兰等60人代理销售陕西中科航天农业发展股份有限公司股票53.3万股。上述代理销售的股票总金额达人民币657万余元，三被告人从中获利人民币240余万元。
宁波市人民检察院指控被告单位利百代公司及被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中犯非法经营罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告单位及三被告人为牟取非法利益，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告单位、三被告人及其辩护人辩称:被告单位及被告人从事的是正常的产权(股权）代理转让业务，并非经营证券业务，从事非上市股份有限公司的股权转让业务与非法经营证券业务并不能等同；非上市股份有限公司按照法律规定有权转让股权，并且通过在依法成立的产权交易机构挂牌，被告单位经授权后为其披露信息，推介转让股权，是合法有效的；被告单位被处罚后，又经工商管理部门核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，继续从事股权代理转让业务，是基于对工商管理部门产生合理的信赖。故被告单位及被告人的行为不构成非法经营罪。
【审判】
宁波市中级人民法院经审理认为：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中未经法定机关批准，超越工商核准登记的公司经营范围，向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营活动，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。被告人郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，故对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈宗纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金计人民币250万元；
二、被告人王文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金计人民币250万元；三、被告人郑淳中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金计人民币250万元；四、上述三被告人违法所得之赃款予以继续追缴。
三被告人均不服，分别提出上诉。陈宗纬、郑淳中及其辩护人均提出，被告人依工商部门核准的“代办产权交易申请手续”的经营范围从事业务不属超范围经营，代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务，原审认定被告人在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营行为没有证据证明，被告人无犯罪的主观故意，据此请求宣告陈、郑无罪。郑淳中及其辩护人还称郑只是利百代公司的一名员工，在股权转让业务中只起次要或辅助作用。王文泽上诉称其无犯罪的故意，工商部门核准利百代公司增加“代办产权交易申请手续”的经营范围使其产生了合理信赖。
浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉、辩护理由，经查：（1)我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监管部门批准，不得经营证券业务。三被告人未经国家证券监管部门批准，擅自接受委托拆细，向不特定多人（社会公众）代理转让非上市股份公司股权，属非法经营证券业务。陈宗纬、郑淳中及其辩护人关于代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。(2)三被告人在利百代公司成立后明显超出核准登记的经营范围从事非上市股份公司股权转让代理业务。因超范围经营被处罚后，该公司增加的“代办产权交易申请手续”的经营范围仅指接受产权所有人委托，以产权所有人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括非上市股份公司股权转让代理业务。一审庭审中出示并经质证的宁波市工商行政管理局施民伟、胡坚、范治华及证监会宁波监管局郑康斌出具的情况说明证实，在2004年5月召开的协调会上有关行政执法部门向陈宗纬等人指出，其公司在增加“代办产权交易申请手续”的经营范围后经营非上市股份公司股权转让业务仍属超范围经营，要经营该业务须经证券监管部门批准。但是，此后三被告人继续经营该业务。三被告人有非法经营的主观故意。三被告人及其辩护人关于原审认定被告人在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营行为没有证据证明、公司增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围后没有超范围经营及无犯罪主观故意的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。（3)作为公司副总经理，郑淳中在共同犯罪中地位、作用虽次于陈宗纬、王文泽，但不属明显起次要或辅助作用。其与辩护人称其只起次要或辅助作用的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。
浙江省高级人民法院认为：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中未经主管部门批准，超越工商核准登记的公司经营范围，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司设立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处。郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，一审已对其酌情从轻处罚。三被告人及其辩护人所提上诉、辩护理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定:驳回三被告人的上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点主要是，三被告人从事的活动是正常的产权交易行为，还是属未经批准非法经营证券业务。
一、三被告人从事的活动不是正常的
产权交易行为
股权是股东权利的简称，指股东依据所持股份享有的权利，它包含多方面的权利。股票是股权或股份的载体。公司法规定，股东持有的股份可以依法转让，但必须在依法设立的证券交易场所进行。而关于非上市股份公司股东股份的转让，公司法、证券法等法律法规并没有明确规定应当在哪个具体的交易场所进行。现在各省市的普遍做法是将其纳入产权交易机构进行，并在一些地方性法规、文件里作出规定：非上市股份公司的股权是产权交易的客体，可以在合法设立的产权交易机构进行依法转让。如《北京市产权交易管理规定》第六条规定，产权交易的客体包括：非公司制企业的全部或者部分产权；有限责任公司、非上市的股份有限公司和股份合作企业的股权；依法经批准进行交易的其他产权。《浙江省产权交易规则》规定非上市股份公司的股份是产权交易的客体，上市公司流通的股票、其他有价证券等国家规定在特定市场交易的，不属交易机构交易范围。陕西省体改办《关于设立陕西省股权托管服务中心、有限责任公司的批复》规定，该托管中心的宗旨是为陕西非上市股份有限公司和股东提供服务，为该省证券市场健康发展竭诚效力，服务范围包括对合法股权流动提供合法有序的中介服务等。其他如，江西、青岛、河南等地均规定非上市股份公司的股权是产权交易的客体。有些地方还规定股权托管及转让必须在股权托管机构办理登记。深圳市规定，由深圳市产权交易中心和深圳国际高新技术产权交易所两家同时开展非上市股份有限公司股权登记托管业务，为非上市股份有限公司提供股权托管、股权质押、增资扩股、转让过户、分红派息等服务。这种做法不仅为股权的有效合理流动提供了良好的市场环境，而且为产权交易市场的发展创造了条件。
目前，国家并无统一的产权交易法律、法规，参阅各地的产权交易规则，产权交易可采用协议转让、竞价转让、招标转让以及其他方式，其中协议转让是指产权出让方与受让方通过洽谈以协议成交的方式转让，具有产权交易从业资格的产权交易经纪机构可接受委托代理产权交易，出让方与受让方达成产权转让意向后应当签订产权交易合同，协议转让的价格由双方协商确定，任何机构和个人不得操纵交易价格。
本案中，陕西四家非上市股份公司委托（部分有股东委托公司转让其股权的授权委托书）南京聪泰公司代理转让股权，而南京聪泰公司又授权利百代公司转让。关于转让价格，首先由股份公司与南京聪泰公司商定交割价，南京聪泰公司再确定与利百代公司的交割价及股权的最终转让价，如圣威科技公司与南京聪泰公司的每股交割价为1.3—1.4元，南京聪泰公司与利百代公司的交割价为2.4元，而南京聪泰公司确定的最终转让价为3.9-4元。利百代公司以非上市股份公司将要上市并可获得高额的原始股回报等为由，向不特定多人转让陕西四家非上市股份公司的股权。投资人购买后首先由利百代公司出具收据，以后再用收据换取股权托管机构出具的股权证持有卡等，出让方与投资人也未签订股权交易合同。从上述交易行为看，南京聪泰公司与利百代公司在交易方式、价格确定、签订合同等方面明显违反了产权交易规则的相关规定，因此属不正常的交易行为。这种交易行为会导致交易双方信息的极其不对称，可能增大投资人的风险。另外，非上市股份公司的股权转让一般要针对特定的对象整体转让，不能针对不特定的社会公众拆细转让。利百代公司代理向不特定多人转让股权，并且向他人推销时介绍所推销股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报，在一定程度上欺骗了投资人。
综上，三被告人通过利百代公司向不特定多人代理转让非上市股份公司的股权的行为，不是正常的产权交易行为。
二、三被告人的行为均构成非法经营罪
我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监管部门批准，不得经营证券业务。《刑法》修正案第八条将未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务的行为增加为《刑法》第二百二十五条非法经营罪的行为之一。
《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》(2001年8月31日）规定，对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，以涉嫌非法经营罪立案查处。《中国证券监督管理委员会办公厅关于处理非法代理买卖非上市公司股票有关问题的紧急通知》（2003年5月29日）中认为，非法代理买卖非上市公司股票是指一些机构和个人从事以非上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者以其他欺骗性行为，诱骗投资者购买非上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。这类非法活动的发生和蔓延，对正常的经济秩序和社会稳定构成了极大的危害，对金融秩序的稳定埋下了隐患，必须从速予以打击。
国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(2006年12月）指出，非法发行股票和非法经营证券业务（非法证券活动）在我国部分地区时有发生，个别地区甚至出现蔓延势头，严重危害社会稳定和金融安全。该通知列举当前非法证券活动的主要形式为：一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”二是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖非上市公司股票；三是不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。该通知提出三条严禁措施：
(一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。（三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述三项规定的，应坚决予以取缔，并追究法律责任。新修订的《证券法》也明确规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时规定有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过200人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开的方式。
本案中，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中未经法定机关批准，超越工商核准登记的公司经营范围，指使公司业务员通过电话、劝诱等方式，以股份公司将要上市并可以获得高额的原始股回报等为名，向不特定对象公开代理转让非上市股份公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营活动。被告人所谓的代理转让非上市股份公司股权的行为实质演变为向社会公众公开转让股票的行为，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
