温州市康谊金属材料有限公司走私普通货物案

【裁判要旨】

一、走私货物、物品因流入市场或投入使用，致使无法扣押或不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

二、上诉人针对一审认定的走私违法所得数额提出上诉，而二审法院认定的数额大于一审认定的数额的，应对认定的违法所得予以全额追缴，不受上诉不加刑原则的限制。

【案例索引】

一审:温州市中级人民法院(2006)温刑初字第244号(2006年11月14日）

二审:浙江省高级人民法院(2006)浙刑二终字第229号(2007年3月2日）

【案情】

公诉机关：浙江省温州市人民检察院。

被告单位：温州市康谊金属材料有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区天河镇新河村。

诉讼代表人：祝秀琴，女，1973年11月

1日出生，汉族，浙江省瑞安市人，系温州市康谊金属材料有限公司股东。

被告人：周康寿，男，1965年7月17日出生，汉族，浙江省瑞安市人，系温州市康谊金属材料有限公司董事长，住温州市龙湾区海城街道南门南街11号。

温州市中级人民法院经审理查明：

被告单位温州市康谊金属材料有限公司为牟取非法利益，由被告人周康寿与境外供货商勾结，让供货商对所供货物提供真假两套合同、发票、提单等单证，被告单位用低于实际成交价格的假合同、发票、提单等单证向海关申报进口，用真合同、发票、提单等结算货款，并将货款的差额部分通过地下金融黑市支付给供货商。2005年7月至11月，被告单位采用上述手段先后6次从韩国、马来西亚等地进口二级混合热镀锌板、废钢等材料计1988.365吨，实际成交价格计761404.26美元，向海关低报价格为521786.4美元。经温州海关核定，被告单位温州市康谊金属材料有限公司偷逃应缴税款计人民币333822.49元。案发后，温州海关暂扣被告单位人民币2887200.35元。

温州市人民检察院指控被告单位温州市康谊金属材料有限公司及被告人周康寿犯走私普通货物罪，向温州市中级人民法院提起公诉。

被告单位及被告人对指控的事实无异

议。

【审判】

温州市中级人民法院经审理认为：被告单位温州市康谊金属材料有限公司逃避海关监管，以向海关低报进口货物实际成交价格的方式偷逃应缴税款，被告人周康寿作为该单位的董事长，系领导、组织实施走私行为的直接负责主管人员，其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立，周康寿归案后有悔罪表现，可适

用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位温州市康谊金属材料有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币830000元；二、被告人周康寿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、被告单位温州市康谊金属材料有限公司违法所得人民币2290539元，予以没收。

被告单位温州市康谊金属材料有限公司和被告人周康寿均不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。被告单位温州市康谊金属材料有限公司及其二审辩护人提出，原判认定事实不清，没收违法所得的依据不足，罚金刑过重，据此要求从轻处罚；另还称进口申报的部分二级钢是废钢，海关对偷逃税款的核定依据有误。被告人周康寿及其辩护人提出，周康寿主观上没有低报价格偷逃关税的故意，归案后认罪态度较好，原判量刑偏重，要求免除刑事处罚。

浙江省高级人民法院经审理确认了一审查明的事实，另查明温州市康谊金属材料有限公司走私普通货物的违法所得计人民币6247036.95元。关于上诉、辩护理由，经查：！被告单位和被告人周康寿与境外供货商串通，多次要求供货商提供真假两套发票等，并使用低于实际成交价格的单证报关，其偷逃应缴税款的故意明显，周康寿及其二审辩护人称周康寿没有偷逃关税的故意，显属狡辩。"侦查机关所提取的进口合同、发票，以及该公司报关单等单证上均明确记载六次进口货物的名称、规格、型号；证人谢曙、潘日辉亦分别证实其每次查验温州市康谊金属材料有限公司的进口货物均与单证上记载货物相符，核定的偷逃税款数额并无不当。温州市康谊金属材料有限公司及其二审辩护人提出进口申报的部分二级钢是废钢，海关对偷逃税款的核定依据有误，无事实依据，不予支持。⑶被告单位偷逃税款33万余元，依法应处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下的罚金，原判符合法律规定。被告单位及被告人的上诉理由均不成立，不予采信。⑷根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应按照全部走私货物进口完税价格认定违法所得予以追缴。原判追缴违法所得于法有据，且判决追缴数额远未到全部违法所得数额，被告单位及其二审辩护人对追缴违法所得提出的异议，不予采纳。

浙江省高级人民法院认为，被告单位温州市康谊金属材料有限公司在进口货物的过程中，违反法律规定，逃避海关监管，采用低报进口货物成交价格的方式偷逃税款，其行为已构成走私普通货物罪。被告人周康寿组织公司实施走私犯罪，系直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，均应依法惩处。周康寿归案后认罪态度较好，有悔罪表现，原判已对其从轻处罚。温州市康谊金属材料有限公司和周康寿及其二审辩护人分别要求从轻处罚或免于刑事处罚的理由不足，均不予采纳。但原判未将被告单位的违法所得依法全部予以追缴，显属不当，应予纠正。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第

(一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、驳回温州市康谊金属材料有限公司、周康寿的上诉；二、维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项；三、对被告单位温州市康谊金属材料有限公司的全部违法所得予以追缴，上缴国库。

【评析】

本案争议焦点有二：第一，对于走私货物、物品已流入市场或投入使用，致使无法扣押或不便扣押的，如何计算走私犯罪的违法所得？第二，在一审认定违法所得的数额少于二审认定的数额，二审法院是否受上诉不加刑原则的限制，对一审少认定的部分不予追缴？

一、关于对走私货物、物品违法所得的

计算

违法所得，一般是指犯罪分子因犯罪行为而非法获取的利益，不同于涉案赃款、赃物。追缴违法所得可以剥夺犯罪分子通过犯罪获取的不义之财。根据刑法第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，也即对犯罪所涉的赃款、赃物以及违法所得均应当予以没收、追缴或者责令退赔。目前刑法及相关走私犯罪司法解释对走私货物、物品违法所得如何计算未作出明确规定。为了严厉打击走私犯罪活动，2002年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发《关于办理走私刑事犯罪案件适用法律问题若干意见》第二十四条规定：“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入市场或投入使用，致使无法扣押或不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品的销售价格实际高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。”从该意见之规定可知，走私货物、物品无法扣押或不便扣押，而实际销售价格低于进出口完税价格或者实际销售价格无法查明时，则应当按照走私货物、物品的完税价格来认定违法所得；实际销售价格能够查明且高于进出口完税价格时，则应按照实际销售价格认定违法所得。该意见之所以对走私犯罪违法所得的认定作如此严厉之规定，其目的在于严厉打击走私犯罪，提高走私犯罪成本，使走私分子无利可图。本案走私物品一、二级热镀锌板、三级混合热镀锌板及废钢均已流入市场，走私犯罪侦查机关已无法扣押，亦无走私货物、物品实际销售所得的相关证据，因此只能按照进口货物的完税价格来计算违法所得。在本案审理过程中，缉私机关认为本案走私货物进口完税价格是指被告单位报关价格与实际成交价格之间的低报差价部分再加偷逃税款之和，而非整个涉案货物的进口完税价格，并在一审中就违法所得计算方式问题向温州市中级人民法院发函，称：“涉案货物的完税价格为低报差额货款（人民币1956716.51元）与偷逃税款（人民币333822.49元）之和，共计人民币2290539元。”温州市中级人民法院将缉私机关出具的函上所核定的完税价格即人民币2290539元认定为温州市康谊金属材料有限公司的走私违法所得。在二审审理过程中，缉私机关又向二审法院出具了关于违法所得计算的函，称：“该案的完税价格为低报价格走私进口货物的差额货款即人民币1956716.51元。因我局计算失误，曾将该案走私货物的完税价格误算成低报差额货款（人民币1956716.51元）与偷逃税款（人民币333822.49元）之和。”

根据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》的规定，进口货物的完税价格，由海关以该货物的成交价格即卖方向中华人民共和国境内销售该货物时买方为进口该货物向卖方实付、应付的价款总额，包括直接支付的价款和间接支付的价款为基础审查确定，并应当包括货物运抵中华人民共和国境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费。该办法对完税价格应如何计算作了详细、明确的规定。二审法院认为，从刑法规定走私犯罪的立法精神出发，以及贯彻严厉打击走私犯罪刑事政策的需要，对走私涉案货物及因该货物而所获取的非法利益均应予以追缴，完税价格应当指全部涉案货物的完税价格，在认定中应当包含涉案货物总价格和因该货物可以获取的利益这两部分价值。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事犯罪案件适用法律问题若干意见》第二十四条之所以作出如此之规定，亦是基于在走私货物无法扣押的情况下，应当对涉案货物以及因该货物而获取的非法利益均予以追缴，该《意见》的规定符合立法精神。因此，在采用低报价格的手段走私货物无法扣押或不便扣押、以及实际销售价格低于完税价格的情况下，对走私犯罪违法所得应当按照完税价格来认定，既不是低报价格与实际成交价格之间差额，也不是低报价格与实际成交价格的差额部分和偷逃税款的简单相加，温州海关所出具的两份函中对该案完税价格的审定均与法不符，原审仅以缉私机关出具的对该案完税价格审定的相关函件为依据，未作实质性审查而作出违法所得认定的判决不当，应当予以纠正。二审法院向缉私机关指出其关于该案完税价格计算有误后，缉私机关向二审法院出具了完税总价格的情况说明，并根据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》的规定，重新审定完税价格为人民币6247036.95元，二审法院据此认定该案走私违法所得为人民币6247036.95元。

二、二审判决增加违法所得追缴数额是否违反上诉不加刑原则

本案一审判决后，被告单位上诉提出一审判决追缴违法所得过多，要求二审法院改判。而二审法院经审理后认定，被告单位违法所得为人民币6247036.95元，该数额远远高于一审法院认定的人民币2290539元，二审可否判决全额追缴？如果判决全额追缴，是否违反上诉不加刑原则？关于这一问题，即对于是否应当追加一审认定的违法所得少判部分（即6247036.95-2290539=3956497.95)，实践中有两种意见：一种意见认为，上诉不加刑原则中的“刑”，不应仅仅指刑罚中的主刑和附加刑，而且应当对上诉不加刑原则所蕴含的精神作扩大解释，即只有在被告人一方提出上诉的情况下，二审法院不得以任何形式加重对被告人的处罚，这也当然包括了不得增加追缴违法所得。二审增加违法所得追缴数额，实质上也是加重了对被告人的处罚，有违上诉不加刑原则的精神。另一种意见认为，上诉不加刑原则中的“刑”应仅指刑罚中的主刑和附加刑，追缴犯罪分子违法所得并非刑罚，二审增加违法所得追缴数额并不违反上诉不加刑原则，而且刑法第六十四条亦明确规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。

两种意见的分歧关键在于如何理解上诉不加刑原则。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条之规定，上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。上诉不加刑原则的核心问题是在只有被告人一方上诉的情况下，二审法院不得改判加刑。何谓“不得加刑”，如何理解这其中的“刑”字？最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条明确规定：第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；（三）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；（四）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”据上述规定可知，“不得加刑”，概而言之即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。不得加刑的“刑”字也即刑法中的刑罚，根据我国刑法规定，刑罚分主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种（对于犯罪的外国人，还有驱逐出境这一附加刑）。其中设置的罚金刑和没收财产中的“财产”指向的对象仅限于被告人个人所有的合法财产，是对其犯罪行为给予的财产性处罚，而对被告人通过犯罪行为非法取得的利益（即违法所得）予以追缴，属于非刑法上的刑罚措施"可以不受上诉不加刑原则的限制，如果上诉人针对原审认定的走私违法所得数额提出上诉，而二审法院认定的数额大于原审认定的数额的，应对认定的违法所得予以全额追缴，并不属于对其刑罚的加重，而是实事求是原则在审判中的体现。二审判决最后采纳了第二种意见，对被告单位的违法所得依法全部予以追缴。