上诉人(原审原告)明某某。

委托代理人陈勇，上海新松律师事务所律师。

委托代理人王昱婷，上海新松律师事务所律师。。

被上诉人(原审被告)周某某。

委托代理人衣某某。

上诉人明某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2012)青民三(民)初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人明某某及其委托代理人王昱婷、被上诉人周某某的委托代理人衣某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年4月，周某某(乙方)与案外人马某某(甲方)签订《建筑工程施工承包合同》，约定由甲方将工程发包给乙方承接。系争工程概况：三幢厂房、砖混结构、沿高5.5米、门卫厕所等所有工程，建筑面积约1,800平方米，工程承包方式土建双包(毛坯房)，水电安装外墙装饰由甲方自理，工程承包范围为泥木水电内外涂料。工程承包价为人民币(以下币种均为人民币)1,250,000元。付款方式为机械设备及人员进场付工程款的30%，屋顶完工付工程款的30%，工程完工付250,000元，留保修金250,000元，一年内付清。工程施工工期约定本工程计划自2011年4月25日起开工至2011年7月30日止全部竣工，日历天数为95天。合同另对其他内容进行了约定。

周某某承接系争工程后又以清包形式发包给明某某施工，明某某于2011年4月中旬先行开工。同年5月2日，双方签订《分包协议》，约定工程名称为农用房；工程地点为青浦赵屯蔡家路；结构类型为混合结构；建筑面积约1,800平方米；工程承包价格230,000元；承包方式为包清工、包小型工具、包质量、包进度(包工期)、包安全、包文明施工、包落手清、包结构验收；付款方式为基础完工付30,000元，结构封顶付100,000元，竣工付80,000元，留保修金20,000元年底结清；承包范围：泥、木、水电安装，全部工程做到保质量、保进度、保验收；竣工日期为2011年7月31日，延期1天扣500元。协议另对其他内容进行了约定。同时，周某某绘制了房屋平面图提供给明某某。

2011年6月15日至同年8月8日期间停工未施工。嗣后，周某某出具对账确认单：“一、已付人工费144,200元；二、代付：电工、油漆工、厂门制作安装、上梁、浇地坪人工费47,600元，合计191,800元”，明某某在下方“对账确认”处签名。

现明某某涉讼，要求判令周某某支付工程承揽余款124,600元等。

原审法院审理中，双方当事人就以下问题存在争议：

一、《分包协议》约定的施工范围。

明某某认为，《分包协议》约定建造3栋房屋(赵屯蔡家路农用房)，其中有两栋房屋是2层包含一个夹层，夹层面积为8米×13米，还有一栋是1层厂房面积为40米×13米(=520平方米)，所有3栋房屋的面积都是40米×13米；另外还有房屋内部的楼梯单层是面积2.6米×4米。因此3幢房屋总面积为520×3+13×8×2+2.6米×4米×8=1,851.2平方米，约1,800平方米。

施工中，明某某增加施工了8项内容：1、脚手架上放竹排；2、施工时需要做临时门卫(包括做地坪和搭彩钢棚，其中地坪是明某某施工，彩钢棚搭建是周某某施工的)；3、四周用木桩钉下去后用篷布做临时围墙，防止他人进入施工现场偷东西；4、厂房之间的空地下面有下水道，下水道汇集缓冲的地方做阴井；5、厂房内的围墙(三幢楼之间的隔开围墙)；6、厂房外厕所的化粪池；7、厂房外的一个厕所；8、一个门卫。以上合同外的8项明某某已经支付了相应的人工费。

周某某认为，周某某是将从马某某处承接来的工程全部分包交给明某某施工的，因此《分包协议》的内容也包括了3栋厂房、门卫和厕所全部。3栋厂房面积为1,768平方米，门卫面积是3.5米×5米=17.5平方米，厕所面积是3.8米×8米=25.4平方米，合计总面积为1,850.9平方米，约为1,800平方米。明某某所称的增加工程量中“做临时门卫、下水道加阴井、围墙、化粪池、厕所和门卫”均属合同范围内工程量，放竹排、做临时围墙实际上由周某某找人施工付款的。

二、《分包协议》合同价230,000元的形成。

周某某认为，其将从马某某处承接来的工程全部分包交给明某某施工的；明某某也见过周某某与马某某之间的施工承包合同的。因此，最初是按照周某某、马某某的施工合同价格1,250,000元的17%至18%，与明某某约定合同价格是210,000元；但第一份合同明某某没有同意签字，可是工程已经动工了。过了半个月后，周某某同意明某某提出再加20,000元的要求，因此合同最终价格定为230,000元。

原审法院2012年2月16日庭审中，明某某称，对于周某某、马某某之间的合同情况，其从未见过也不清楚。《分包协议》签订时没有相应的预算清单，周某某拿图纸给明某某，明某某算不出价格来，就找案外人帮忙计算，案外人告知210,000元做出来要亏本，故周某某也未签字。但因临时也找不到别人做，故周某某说要让明某某继续做下去。明某某不知道210,000元是怎么算出来的。后来是周某某提出来再加20,000元，因为当时周某某的这个工程比较着急，明某某也就同意了。因此明某某认为230,000元应该是合同约定施工面积1,800平方米乘以单价127.78元/平方米计算出来的，而单价127.78元/平方米是根据合同总价除以总面积计算得出的。

2012年4月19日庭审中，明某某又称，双方协商时周某某告诉明某某施工范围按协议计算，开始说的是总价190,000元。明某某拿着图纸询问老乡，老乡说按照127元/平方米单价计算的话，190,000元做不下来的，因此明某某没有签订合同。过了十几天后，周某某说合同价定230,000元后明某某才同意签订合同的。

三、周某某已付款的数额。

周某某认为，a)直接支付给明某某本人的是144,200元，有对账确认单及明细清单为证。b)经过双方对账确认周某某代明某某付款47,600元(实际为50,000元)，其中包括：1)王甲(地坪人工费)17,000元，2)顾甲(内外墙涂料人工费)12,000元，3)沈甲(上梁屋架费)9,000元，4)沈甲(土建部分的水电安装费)12,000元，由对账确认单及相应的收条、清单、欠条及证人证言等为证。c)因明某某未做完工程，周某某找人施工代付费用48,595元，包括：1)王乙(工人工资)2,400元，2)姚乙(工人工资)750元，3)陈乙(工人工资)300元，4)沈甲(焊屋架人工费)10,980元，5)崔甲(浇散水坡)4,000元，6)苏甲(房屋架油漆费)6,440元，7)代付无名人员工资1,150元，8)翁甲施工费11,855元及10,720元,有收条、欠条、清单及证人证言为证。以上abc三项合计为242,795元，周某某已经多付明某某工程款。

明某某认为，周某某已付款仅是144,200元。对于“对账确认单”明某某只认可第“一”项，不认可第“二”项。对于明某某提供的证据中，明某某只认可自己出具的欠条，以及沈甲施工的土建部分的水电安装费为12,000元；但不认可周某某其余证据，认为明某某是在完工后离开的，因此不存在周某某找他人为明某某施工支付费用的事实，周某某另付款项是周某某与其他案外人之间的关系，与明某某无关。

原审法院认为，合同范围约定不明或者双方对于约定的合同范围产生不同的理解时，可以结合订立合同时的实际情况以及合同价款的构成来综合确定。对于双方当事人间的合同价230,000元的构成及来源，明某某无法作出确切的解释；而周某某以劳务清包占总包合同价17%至18%的解释符合一般市场规则，可以推断周某某是将其从案外人马某某处承包的全部工程劳务清包给明某某施工，故此双方当事人间订立的230,000元的《分包协议》范围应当亦如总包合同约定包括了门卫、厕所等全部工程内容。周某某为证明其已付款情况提供了书面证据及证人证言等，明某某虽提出异议但未能提供相反的证据予以推翻或否定，故周某某提供的证据足以形成有效证据链，证明明某某未就《分包协议》约定的范围完全施工，为此周某某已直接或代明某某支付人工费、找人施工付款合计242,795元，已超过周某某应付明某某的合同价款。

原审法院审理后，作出判决，明某某要求周某某支付工程余款124,600元的诉讼请求不予支持。

原审法院判决后，上诉人明某某不服提起上诉称，其按照《分包协议》组织人力物力进行施工，因建设方手续不全而导致中途停工。施工过程中，被上诉人要求增加但不限于厕所、门卫等约定之外的项目。现系争工程已经建设方使用，因被上诉人拒付剩余工程款，导致上诉人涉讼。上诉人在被上诉人出示的对账单中的签名，系上诉人被迫所为。由于原在上诉人处的施工人员，现均在被上诉人手下施工，故上诉人无法提供相应的证人证言，但原审法院认为《分包协议》约定的工程项目是双方当事人之间的全部工程，与事实不符。被上诉人在原审法院中申请出庭作证的证人，与本案有利害关系，故判决不支持上诉人的原审诉请无事实依据。据此，上诉人请求本院依法撤销原审判决，改判支持其全部原审诉请。

被上诉人周某某辩称，系争工程的合同总价为1,250,000元，根据行业规定，23万余元的清包价并非不合理。在施工过程中，曾发生工人摔伤事故，上诉人认为有关放竹排的项目是被上诉人负责，应由被上诉人承担责任，故在施工工程中，上诉人所主张的有关工程项目，实际由被上诉人自行完成。被上诉人也从未胁迫上诉人在对账单上签字。据此，被上诉人认为原审判决正确，请求本院予以维持。

本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称其在有关对账单上的签名，系被迫所为，并非其真实意思表示，因无证据证明，且被上诉人亦不予认可，故本院难以采信。同理，因上诉人在原审法院审理中，以及本院审理中，均无足够的证据证明其主张，上诉人应当承担举证不利的法律后果。对其上诉诉请，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,992元，由上诉人明某某负担。

本判决为终审判决。