原告（反诉被告）某集团有限公司。

委托代理人岳某，上海某律师事务所律师。

委托代理人章某，上海某律师事务所律师。

被告（反诉原告）毛某。

委托代理人徐某，北京市某律师事务所上海分所律师。

被告郭某。

委托代理人俞某。

原告某集团有限公司（以下简称“某公司”）诉被告毛某、郭某建设工程分包合同纠纷一案，由上海市虹口区人民法院于2011年1月26日受理[（2011）虹民二（商）初字第124号]，被告毛某、郭某在答辩期间以两被告住所地以及合同履行地均不在虹口区为由对管辖权提出异议，认为上海市虹口区人民法院无管辖权。该院于2011年5月6日作出民事裁定，被告毛某、郭某提出的管辖权异议成立，案件移送原上海市黄浦区人民法院审理。2011年6月9日，由原上海市黄浦区人民法院受理本案，原上海市黄浦区人民法院因撤二建一被撤销，2011年10月11日起由新上海市黄浦区人民法院继续审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间被告毛某向本院提出反诉诉请，本院合并进行审理。原告（反诉被告）某公司的委托代理人岳某、章某，被告（反诉原告）毛某的委托代理人徐某、被告郭某的委托代理人俞某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，原告于2004年6月6日与被告毛某订立《项目责任承包合同》及《建筑施工治安、消防、安全生产协议》，约定，原告将上海某大酒店装饰工程以项目责任承包的形式交被告毛某施工，被告毛某自行组织该工程的施工且不得转包；另被告毛某须对原告拨付的工程款专款专用，不得挪作他用等。协议成立后，被告毛某在原告不知情的情况下，擅自将该工程项目转包给案外人章某某施工。后经上海市高级人民法院判决确认，章某某为该工程实际施工人，原告应将全部工程款支付给章某某；该院又查明，被告毛某仅支付章某某人民币（以下币种均为人民币）6，123，862.68元，而被告毛某从原告处领款8，064，588.40元，两者差额为1，940，725.72元。原告认为，被告毛某擅自转包建设工程违反双方协议，给原告造成巨额经济损失。现原告已承担对章某某的付款义务，差额款项应由被告毛某返还原告。另，上述债务发生在两被告夫妻关系存续期间，该款应属夫妻共同债务，被告郭某应对上述款项向原告承担连带清偿责任。故原告诉请要求：解除原告与被告毛某之间的项目承包合同和安全生产协议；被告毛某向原告返还工程款1，940，725.72元；被告毛某向原告偿付上述工程款的利息（按银行同期贷款利率从2011年1月26日原告向虹口法院起诉之日起计算到实际支付日止）；被告郭某对毛某的上述两项义务承担连带清偿责任。

被告毛某辩称，不同意原告的诉请。原告与毛某虽形式上是内部承包关系，但毛某既不是原告的员工，也不是项目经理，仅是挂靠关系，所以内部承包合同无效。原告对于建设单位拨放的资金并未通过毛某，毛某经手的是现金部分200万元，且毛某已将该款实际用于工程项目，不存在需要返还款项的情况。

被告郭某辩称，其与毛某夫妻关系存续期间，毛某在外的一切经营活动，郭某既不参与也不过问；毛某与原告的合同关系，被告郭某不清楚，也未得利。原告在明知郭某未参与工程项目，也未证明郭某实际通过工程得利的情况下，要求郭某承担连带清偿责任，无法律依据

反诉原告毛某诉称，2004年6月6日，其与反诉被告签订《项目责任承包合同》，案外人章某某以工程纠纷为由，向人民法院申请诉讼保全，冻结了反诉被告资金账户42万余元，反诉被告要求反诉原告毛某将款项补足，才同意应诉。为此，反诉原告毛某向案外人严某某借款补足款项，反诉原告与反诉被告及严某某达成《关于填补给公司被冻结资金的备忘录》即垫付资金协议，由反诉原告为反诉被告向严某某借款423，754.85元，该款并给付反诉被告。2008年11月20日，严某某向反诉原告主张还款，经法院判决先由反诉原告承担，反诉原告2010年9月清偿了该款。鉴于，反诉原告与反诉被告承包合同为无效，该垫付款应由反诉被告返还。故反诉原告诉请要求反诉被告返还垫资款423，754.85元及垫资期间的利息损失（自2005年10月18日计算到本案判决生效日止）。

反诉被告某公司辩称，不同意反诉原告的反诉请求。按照反诉原告与反诉被告签订的《项目责任承包合同》，项目发生的收益由反诉原告单独承担，因此项目中发生的款项，都由毛某承担。如法院确认反诉原告与反诉被告签订的合同无效，鉴于因毛某的过错导致诉讼发生，这笔款项也应当作为反诉原告赔偿反诉被告的费用，这笔款项已经被法院强制执行支付给案外人章某某。

经审理查明，2004年6月6日，原告(甲方)与被告毛某（乙方）就上海某大酒店装饰工程项目签订《项目责任承包合同》，约定甲方将该装饰工程项目委托乙方组织施工，承包范围11-12层装饰及水、电、风安装工程、裙房二层装饰等；承包方式为包工包料；工程总造价暂定为1，000万元；甲方向项目收取工程总造价2%作为管理费；工程实行全额包干，自负盈亏；工程款由甲方统一办理收款手续，甲方按开票金额足额计提费利后，可根据项目需要支付剩余款项，工程款实行专款专用；乙方必须组织精干现场管理班子，各项工作有专人专职或兼职负责；必须聘请专职会计人员，按月会计报表送甲方等。同日，双方还签订了《建筑施工治安、消防、安全生产协议》，约定被告毛某为项目安全生产、社会治安、文明施工负责人等。

另查，2005年9月，上海市第一中级人民法院受理原告章某某诉被告上海某大酒店有限公司（以下简称“某大酒店”）、上海xx建筑装饰工程有限公司（以下简称“xx公司”）、某公司、毛某建设工程施工合同纠纷一案，该院于2008年4月28日作出（2005）沪一中民二（民）初字第172号民事判决。该案经查明，2004年1月15日，发包方某大酒店与总包方xx公司签订《上海市建筑装饰工程施工合同》，项目名称为“上海某大酒店装饰工程”，约定合同价款106,666,800元（中标价）。同日，双方签订《补充协议》，约定了指定分包项目与专业分包项目、总包管理费等内容。同年6月1日，某大酒店与xx公司又签订《补充协议（二）》，双方对成品保管、保护费用的收取，结算依据等作了约定。同年3月15日，某公司出具“委派书”给某大酒店及xx公司，“委派章某某为本公司所承包的某大酒店装饰工程项目经理”。同年6月6日，某公司提供的毛某出具的“委托书”所示，“本人因承包上海某大酒店装饰工程，根据贵公司财务管理之规定，现委托俞某同志……前来公司办理该工程业务往来事宜，受托人在此期间签订的往来之函件及相关手续，本人均予以认可”。同年6月15日，由xx公司作为总包方、某公司作为分包方、某大酒店作为业主见证方，三方就“11－12层装饰工程和楼层内水、电、风安装工程，弱电工程排管以及裙房二层装饰工程（不含楼层内的水、电、风安装）”签订《工程分包合同》，该合同约定：合同造价暂定为1,000万元；分包方代表（项目经理）章某某。同年7月7日，被告毛某（甲方）与章某某（乙方）签订《项目合同承包合同》，发包单位为某公司项目部、项目承包方为章某某；在该合同中双方约定：为确保甲方与建设单位承包合同的完成，甲方把装饰工程项目委托给乙方组织施工，为确保双方经济责任，特签订如下条款。1、承包范围：裙房、11－12层客房装饰及部分机电安装，承包方式包工包料，工程总造价暂定1,000万元；……3、经济承包方式：甲方向项目收取工程总造价暂定500万×12%作为管理费用；4、工程款结算方式：根据甲方有关管理规定，所有项目工程款在甲方未结算兑现前均属甲方所有，工程款一律汇入甲方的“银行账户”，甲方负责与项目设立项目内部结算卡；……工程款由公司统一办理手续，包括解缴管理费，税金及其他有关签证费用……公司按开票金额足额计提费用后，可根据项目需要支付剩余款项，工程实行专款专用……。同日，被告毛某与原告章某某还签订《建筑施工治安、消防、安全生产协议》，该协议的首尾部之主体与上述《项目合同承包合同》相同，协议内容为：在施工期间，甲方由“俞某”负责监督安全生产工作，乙方由章某某全面负责安全生产、社会治安、文明施工的各项工作。2004年7月8日，毛某又与章某某签订《补充合同》，补充内容如下：1、章某某须向毛某缴纳合同保证金30万元作为工程质量、进度、安全保证金、风险金抵押。在承包中如出现亏损，工程款外汇或形成未结清工程材料购买款和人工工资的纠纷等，一切由章某某自负；2、实行项目经济责任承包，毛某向项目收取工程总造价3%，管理费除外，毛某向章某某收取500万元造价的12%管理费，其余工程造价按3%管理费支付给毛某；3、本合同与工程分包合同即“总包单位xx公司和某公司”工程合同内容同步执行。由章某某全面负责。某公司提供的《开票登记》记载：“本项目实际开票金额现为8,376,237元，毛某项目部领用款为7,738,484.61元”。章某某确认至2005年1月30日，毛某支付其6，123，862.68元。

该院认为，章某某只是名义上的某公司项目经理，实质是系争工程的实际施工人。某公司从接手系争工程分包之初就知晓真正的施工人是章某某。某公司作为分包单位违反分包的规定，该转包行为应属无效。章某某没有施工资质，借用某公司的名义承包系争工程，并由毛某个人与章某某签订《项目合同承包合同》及补充合同，违反了国家相关法律法规的规定，故该《项目合同承包合同》及补充合同也应属无效。某公司的转包行为、毛某与章某某的《项目合同承包合同》及补充合同被确认无效。系争工程造价为15，589，669元；扣除章某某自认已经收到的工程款6，123，862.68元、某公司代付民工工资款499，358和25，414.5元、某公司委托xx公司代付材料款2，331，047.81元、另案生效判决中涉及的材料款本金部分240，338.28元，共计9，220，021.27元，判决某公司应将尚欠工程款6，369，647.73元支付给章某某等。

二审中，上海市高级人民法院[（2008）沪高民一（民）终字第62号]对上述中涉及某公司与毛某事实，予以确认。判决生效后，经当事人章某某向人民法院申请强制执行，某公司已履行付款义务。

某公司曾向上海市虹口区人民法院提出诉讼[案号（2009）虹民二（商）初字第181号]，要求毛某返还工程款1，614，621.93元，后于2010年4月7日撤诉。

本案审理中，原告出示的账册记录被告毛某先后从原告处领取现金250万元、支票金额5，455，696.38元、转账支票108，891.97元，合计约8，064，588.40元。其中包含原告为项目部已缴企业所得税、个调税押金、义务献血费等217，483.94元。

再查，2008年，上海市虹口区人民法院受理严某某诉某公司、毛某借款合同纠纷一案[案号（2008）虹民二（商）初字第1316号]。该院经查，毛某系某公司经营部副经理，亦是项目经理，2004年毛某与某公司签订项目承包合同，后毛某将工程转包给章某某。由于章某某在（2005）沪一中民二（民）初字第172号一案诉讼中，保全、冻结了某公司银行账户423，754.85元。2005年10月17日，严某某、某公司、毛某三方签订《关于填补给公司被冻结资金的备忘录》，备忘录记载：由于章某某向一中院对公司提起保全诉讼，“造成某公司账户内人民币423，754.85元于2005年10月10日被法院冻结，对公司造成诸多不便，本人深表歉意。某公司总经理陈炬在事发后多次与本人沟通，并承诺在不影响公司资金正常运作的前提下，公司会尽全力支持配合本人对章某某的诉讼进行应诉，……同时陈总要求本人（毛某）将目前被法院冻结人民币423，754.85元现金暂时填补给公司，解决公司其他项目部资金无法使用的困难，对陈总的承诺和要求本人（毛某）表示同意。由于一时无法筹措上述资金，在严某某先生的全力帮助下，解决了上述资金并填补给了公司”“一旦法院解冻某公司账户内的人民币423，754.85元，随即本人（毛某）将该款归还给严某某，并支付相应利息作酬谢借款人”。当日，毛某出具借条“今借严某某先生人民币60万元（其中176，245.15为毛某个人借款）整叁个月内归还”。后某公司将423，754.85元，作为内部往来款入账，计入“某大酒店--毛某”科目，并将记账凭证复印件交严某某。后该款在（2005）沪一中民二（民）初字第172号一案中被扣划。该院认定，该款的借款主体毛某，对严某某要求某公司还款缺乏依据，毛某还款后，可就该借款与某公司另行解决，故判决由毛某返还借款及承担利息。严某某、毛某不服判决提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年8月14日作出（2009）沪二中民三商（终）字第379号驳回上诉，维持原判的民事判决。后毛某向严某某归还了借款。

又查，被告毛某与郭某原系夫妻关系，2009年2月3日双方在上海市虹口区民政局办理离婚。

以上事实，由原告某公司提供、出示与毛某签订的《项目责任承包合同》、《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、（2008）沪高民一（民）终字第62号民事判决书、毛某领款凭证、毛某与郭某离婚协议；被告毛某提供、出示与章某某结算凭证、项目部人员工资发放凭证、材料款、业务招待费、租房凭证及律师费发票；上海市第二中级人民法院于（2009）沪二中民三商（终）字第379号民事判决书、某公司银行存款收入通知书、严某某收取毛某还款收条、上海市第一中级人民法院于（2008）沪一中执字第870号执行裁定书。上述证据及当事人陈述，经法庭质证，本院予以确认。

本案主要争议焦点，一、原告某公司与被告毛某承包关系认定及原告诉请的确认；二、被告郭某对被告毛某返还款应否承担共同清偿责任；三、被告毛某与案外人严某某之间借款行为与本案的关系及处理。

本院认为，一、原告某公司将其承建的工程交既非某公司员工又不具备承建工程项目资质的被告毛某个人承包，毛某又将整个工程转包给同样不具备施工资质的章某某个人。据此，可以确认，毛某与某公司仅为挂靠关系，双方签订《项目责任承包合同》违背法律法规，应认定为无效。

根据合同法规定，无效合同自始无效，被告毛某依据无效合同所取得的利益，应予返还。审理中，双方对项目部领用的费用和责任承担有异议。原告认为，根据账册记录被告毛某先后从原告处领取现金250万元、支票金额5，455，696.38元、转账支票108，891.97元，合计约8，064，588.40元；扣除毛某已给章某某的6，123，862.68元外，余款1，940，725.72元应由毛某返还；根据约定工程所发生的一切费用均由毛某个人承担，故项目部所发生的费用及因该项目所产生的律师费等均应毛某个人承担。被告毛某表示，对已生效民事判决，认定项目部（毛某）从某公司领取款项7，738，484.61元及章某某收到项目部（毛某）工程款项6，123，862.68元的事实无异议，章某某从项目部领取6，123，862.68元中已含民工工资、少量建材款，计2，043，018.50元；毛某从原告处领取现金250万元无异议，但对支票金额有异议，根据原告账册应为5，108，861.40元；被告毛某认为，生效判决已确认毛某与某公司为内部关系，项目部（毛某）已发生的人员工资292，000元、材料款87，140元、招待费92，541.77元、房租和物业费185，098.88元及章某某诉某公司一案中由毛某垫付的律师费16万元（以某公司名义于2005年10月26日、12月2日向上海金晓律师事务所支付律师费）属项目部运转所产生的费用，故原告要求返还，无法可依。本院认为，原告某公司根据生效判决对外已承担并支付了全部工程款15，589，669元（其中含章某某已领取的6，123，862.68元），故原告有权要求被告对已领款项与已付款项的差额部分予以返还。鉴于原、被告之间并未结算，双方对毛某实际领用款有异议，故本院根据生效文书所确认的毛某项目部领用7，738，484.61元为依据，扣除已支付案外人章某某的6，123，862.68元，余款1，614，622元，应由被告返还；又（2005）沪一中民二（民）初字第172号一案审理中，确认某公司与毛某系内部承包，故对外责任均由某公司承担，故文书所确认的毛某项目部领用7，738，484.61元，应为毛某项目部领用工程款等，其中不含原、被告间所发生的原告为毛某项目部代扣代交的税费等217，483.94元，该费用应由毛某承担。

关于原告要求被告承担自原告提出诉讼之日（2011年1月26日）起计算至实际返还上述款项的利息损失，查无不当，本院予以支持，但利率本院酌情以央行同期存款利率标准计算。关于被告毛某提出的项目部设立期间所发生人员工资、业务招待费、办公用房费等抗辩意见，其目的在于抵消应返还款项，鉴于被告为全额包干，自负盈亏，故项目部所发生费用应为被告承包所产生的成本，理应由被告自行承担。同理，被告毛某为原告所支付的律师费一节，也应由被告自行承担。

二、原、被告之间系合同纠纷，根据合同相对性原理，其诉争双方为合同相对人。虽被告郭某与毛某曾系夫妻关系（于2009年2月办理离婚），但被告郭某毕竟不是合同相对人，且审理中原告未能证明郭某与毛某有恶意转移夫妻共同财产的事实，故原告要求被告郭某对毛某的返还款项义务承担连带清偿责任，无事实和法律依据。对此诉请，本院不予支持。

三、已生效的法律文书，根据当事人签订的备忘录内容、借款事实、对象及某公司记账凭证等，确认毛某为还款义务。毛某根据生效判决已履行对案外人严某某还款义务，但其并未失去向某公司主张返还权利。审理中某公司并未证明其在账户解冻后，由毛某出面的借款423，754.85元，已归还毛某的证据，而事实上该款某公司作为工程款已给付章某某。故对反诉原告毛某要求反诉被告某公司给付垫资款423，754.85元的诉请，本院予以支持；关于反诉原告毛某主张该款于2005年10月17日到某公司账户后的次日计算至本案判决生效日止的利息损失，经查，虽双方对此并无约定，但由于某公司未予归还，对毛某确实造成损失，故可以同期银行存款计算利息损失。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）某集团有限公司与被告（反诉原告）毛某签订的《项目责任承包合同》无效；

二、被告（反诉原告）毛某应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）某集团有限公司工程款人民币1，832，105.90元；

三、被告（反诉原告）毛某应于本判决生效之日起十日内按央行公布的同期同类存款利率标准给付原告（反诉被告）某集团有限公司自2011年1月26日起至实际返还原告工程款人民币1，832，105.90元日止的利息损失；

四、原告（反诉被告）某集团有限公司要求被告郭某对被告（反诉原告）毛某的返还款项承担连带清偿责任的诉请，不予支持；

五、反诉被告（原告）某集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告（被告）毛某垫资款人民币423，754.85元；并按央行公布的同期银行存款利率标准和应付人民币423，754.85元，给付反诉原告（被告）毛某自2005年10月18日至返还垫资款之日止的利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币22，266.53元（某集团有限公司已预交），反诉案件受理费人民币3，828.16元（毛某已预交），均由被告（反诉原告）毛某负担（于本判决生效之日起十日内给付某集团有限公司）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。