上诉人(原审原告)吉林瀚星集团有限公司。

法定代表人方a。

委托代理人姜卫东，吉林恒正达律师事务所律师。

上诉人(原审被告)上海蓝克马文化艺术有限公司。

法定代表人董a。

委托代理人朱立军，上海明泰律师事务所律师。

上诉人吉林瀚星集团有限公司(以下简称吉林瀚星公司)、上海蓝克马文化艺术有限公司(以下简称蓝克马公司)因建设工程设计合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2011年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人吉林瀚星公司之委托代理人姜卫东、上诉人蓝克马公司之委托代理人朱立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年10月29日，吉林瀚星公司与蓝克马公司在海南省三亚市签订《三亚电影城主题文化旅游度假胜地总体规划、概念设计及商务分析协议书》，约定由蓝克马公司对吉林瀚星公司坐落于海南省三亚的电影城项目进行创新性的总体规划和概念设计，协议书主要包括以下几个部分：

第ⅳ部分“时间表”明确本概念设计的时间进度为自协议生效后持续的约16周，时间表始于本协议生效日。该部分还约定了蓝克马公司团队的主创人员包括dxjxxtxxxx、董a、mxxxxmxxx、lxxxlxxxxn以及其他相关的设计师和经济分析师，并约定蓝克马公司的主创团队将与客户高层人员进行听证会、中期汇报会(第9周)、演示报告(第16周)，会议将在客户住所地进行，以上主创人员将会在上述三次会议中全部出席。此外，该部分还约定为了使客户得到最好的设计作品，蓝克马公司的工作时间表可能增长或缩短，如果蓝克马公司要求增加超过7天以上(含7天)的工作时间，则需要经过客户的特别核准。具体的时间安排为：第1周(听证会—工作开始)，应提交工作成果为工作计划表；第3周(听证会成果—初步构思及设计构架)，应提交的工作成果为精装纸质文本3套和文本的电子档案；第9周(中期陈述)，应提交的工作成果为精装纸质文本3套和汇报材料及文本的电子档案；第16周最终陈述等。

第ⅵ部分“费用和支付时间表”明确服务费为人民币2,160,900元，由吉林瀚星公司分阶段支付给蓝克马公司，其中第一阶段费用10万美金加人民币178,360元应当在合同签订及听证会日期确定3天内、创作团队到达场地前支付；第二阶段款项人民币864,360元在第九周中期陈述后5个工作日内支付等。

第ⅹ部分“标准条款和条件”约定蓝克马公司的标准条款和条件的复版作为附件a在后，且作为本协议的一部分。该附件a中约定，蓝克马公司为完成项目需在上海以外工作时，客户应当为参与该项目的所有蓝克马公司工作人员提供住宿，并需支付在此期间蓝克马公司包括当地交通费用在内的各项费用。该附件最后对违约作出两条约定：1、如蓝克马公司逾期开展实质性工作或者逾期完成任何一期工作，则每逾期一日，给付客户总服务费千分之五的违约金；超过10日时，客户在获得违约金同时有权解除协议。协议解除时，蓝克马公司全额返还服务费，但已经书面确认的工作成果所产生的服务费除外；2、如蓝克马公司委派的主创人员等与约定不符，或提供的服务未能达到协议约定目的，则客户有权解除协议，同时要求蓝克马公司给付相当于总服务费70%的违约金。协议解除时，蓝克马公司全额返还服务费等费用。

上述合同签订当日，吉林瀚星公司即支付蓝克马公司美金100,000元和人民币200,000元，蓝克马公司则派出了包括董a、mxxxxmxxx、lxxxlxxxx三人的主创团队到三亚考察并召开了听证会。2008年12月4日，蓝克马公司派出dxjxxtxxxxx、董a两人到三亚提交了初步的构思及方案。此后，吉林瀚星公司与蓝克马公司发生纠纷，吉林瀚星公司认为蓝克马公司的设计不符合要求并时间延迟，要求退回设计费，而蓝克马公司则认为其无任何违约行为，不同意退费。吉林瀚星公司遂于2010年4月向吉林高新技术产业开发区人民法院起诉要求：1、解除与蓝克马公司签订的合同；2、蓝克马公司返还服务费美元100,000元、人民币200,000元，餐饮、住宿、交通费26,208元；3、蓝克马公司给付违约金人民币1,020,000元。该院于2010年5月12日向蓝克马公司送达了诉状副本。后吉林高新技术产业开发区人民法院将案件移送至原审法院审理。

原审审理中，蓝克马公司陈述，其于2008年12月1日完成了场地报告并以电子邮件形式发送吉林瀚星公司，此后又于2008年12月4日向吉林瀚星公司海南公司提交了纸质文本；2009年1月16日又以电子邮件形式向吉林瀚星公司提交了中期汇报；两次工作成果递交时间均晚于协议约定是由于蓝克马公司和美方人员的共同延误以及吉林瀚星公司的确认延误，况且按照协议约定蓝克马公司有七天宽展期。吉林瀚星公司对此不予认可。此外，蓝克马公司明确在2009年1月17日左右吉林瀚星公司曾提出过终止履行协议，并要求退还设计服务费，蓝克马公司在庭上表示对终止协议无异议，但不认可己方存在违约行为。

原审法院经审理后认为，吉林瀚星公司与蓝克马公司签订的《三亚电影城主题文化旅游度假胜地总体规划、概念设计及商务分析协议书》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规；双方签订该协议之后，吉林瀚星公司即按照协议约定支付了首期款项，蓝克马公司陈述其也开始第一期工作，可见双方法定代表人于2008年10月29日签字后该协议书即生效，双方均应按此履行。按照协议书约定，蓝克马公司应当于协议生效后第3周提交初步构思及设计框架，并于第9周提交中期汇报，但根据蓝克马公司自述，其于2008年12月1日才提交初期场地报告，并于2009年1月16日提交中期场地汇报，以上提交时间均晚于协议约定10天以上，蓝克马公司也并未提供证据证明其延迟是由于吉林瀚星公司原因或得到了吉林瀚星公司的特别核准，在此情况下，吉林瀚星公司按照约定提出解除双方之间的协议合法有据，对此予以确认，具体的解除时间以吉林瀚星公司书面形式的解除通知到达蓝克马公司为准，即诉状副本送达时间。吉林瀚星公司法定代表人在录音资料中陈述其认为蓝克马公司的方案不符合要求，蓝克马公司则举证证明其在2008年12月4日到海南提交初步方案，且吉林瀚星公司在此之后也一直未提出过蓝克马公司没有提交初步报告的异议，故推定蓝克马公司已于2008年12月4日将初步场地报告递交吉林瀚星公司。至于中期汇报的递交时间，蓝克马公司虽主张是在2009年1月16日，但并未举证证明，故以吉林瀚星公司自认的2009年1月31日为准。由于蓝克马公司晚于约定时间提交报告，按照协议约定应当按日承担总服务费千分之五的违约金，现蓝克马公司抗辩其不存在违约行为，该抗辩可视作其对高额违约金的否认，故对该项违约金的数额酌情予以调整；对于吉林瀚星公司提出解除之前蓝克马公司按照约定完成的工作成果，吉林瀚星公司应当支付相应的设计费。根据协议约定，第一阶段的设计费是人民币178,360元加上美元100,000元，但约定中特别指定的4名主创人员应当在听证会、中期汇报会、演示报告会三次会议中全部出席，其中dejantomasevic在第一次听证会时并未出席，而是在此后12月4日才到海南，蓝克马公司该行为与协议约定不符，但考虑到其已及时弥补，故对吉林瀚星公司将此作为解除双方之间协议的理由不予采纳，但蓝克马公司设计服务上的瑕疵仍然存在，故对其已经收取的服务费用应当酌情予以扣减。至于吉林瀚星公司要求蓝克马公司返还签约前为其支出的交通、餐饮及住宿等费用，由于该费用系吉林瀚星公司为缔结契约自愿支出，双方合同对此项费用的承担也未约定，且吉林瀚星公司提交的证据中除机票外其余费用的金额不能确认，故对吉林瀚星公司此项诉请不予支持。

原审法院据此作出判决：一、确认吉林瀚星公司与蓝克马公司于2008年10月29日签订的《三亚电影城主题文化旅游度假胜地总体规划、概念设计及商务分析协议书》于2010年5月12日解除；二、蓝克马公司应于判决生效之日起十日内返还吉林瀚星公司设计服务费人民币100,000元；三、蓝克马公司应于判决生效之日起十日内支付吉林瀚星公司违约金人民币200,000；四、驳回吉林瀚星公司的其他诉讼请求。

原审判决后，吉林瀚星公司、蓝克马公司均不服，向本院提起上诉。吉林瀚星公司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。按协议约定，在第三周、第九周、第十六周应当在客户所在地，也就是吉林省吉林市召开听证会、中期陈述、最终陈述，且蓝克马公司的主创人员须全部出席。而事实上，蓝克马公司并没有到吉林召开听证会，也从未向吉林瀚星公司递交过初步构思及方案。蓝克马公司的上述行为是严重违约，而非履约瑕疵。按合同约定，蓝克马公司逾期递交工作成果和委派主创人员与约定不符的，吉林瀚星公司享有解除权，蓝克马公司承担违约责任的同时应当全额返还服务费，但工作成果吉林瀚星公司书面确认的除外。现吉林瀚星公司没有确认过蓝克马公司递交的工作成果，按约定大于法定的原则，蓝克马公司应全额返还服务费。原审法院判令蓝克马公司仅返还人民币10万元没有依据。且原审法院依职权对违约金予以调低亦为不当。据此请求撤销原审法院判决第二、三、四项，支持吉林瀚星公司原审时的全部诉讼请求。

蓝克马公司上诉称：蓝克马公司在2009年1月16日向吉林瀚星公司提交了《中期报告》电子文件后，吉林瀚星公司多次电话告知蓝克马公司该项目将停止，特别是2009年2月16日吉林瀚星公司法定代表人明确告知蓝克马公司合同已终止，不再继续履行，故吉林瀚星公司与蓝克马公司之间的协议是因吉林瀚星公司单方提出终止而解除，而并非因蓝克马公司的违约而解除。蓝克马公司对项目派遣的工作人员完全与协议约定相符，设计服务上没有瑕疵，不应向吉林瀚星公司返还10万元设计服务费。就设计成果交付迟延，吉林瀚星公司有不可推卸的责任，原审法院判决蓝克马公司承担的违约金过高。据此不同意吉林瀚星公司的上诉请求，并上诉要求撤销原审法院的判决，发回重审或依法改判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，吉林瀚星公司与蓝克马公司签订的协议是双方当事人真实意思之表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。吉林瀚星公司称，蓝克马公司严重违约，未向其提交过初步构思及方案，也未按约召开听证会、进行中期陈述，但根据蓝克马公司在审理中提供的证据可以证实，蓝克马公司已向吉林瀚星公司提交了中期报告，而根据双方协议的约定，中期报告应是蓝克马公司出具初步构思及方案并向吉林瀚星公司提交后，由吉林瀚星公司提出意见，蓝克马公司在此基础上进行修改后所得的成果，且按一般设计惯例，如没有初步构思及方案，亦不可能产生中期报告，故吉林瀚星公司称蓝克马公司没有向其提交过初步构思及方案，与事实不相符合。至于听证会、中期汇报会，双方协议虽对召开会议的地点、时间有所约定，但召开相关会议的目的在于由蓝克马公司向吉林瀚星公司呈交相应的设计成果，促进双方沟通交流，以便蓝克马公司更好地完成吉林瀚星公司委托的任务。现听证会的召开地址虽非在吉林瀚星公司的所在地，但对召开听证会所要达到的目的并无影响，综上所述，吉林瀚星公司主张要求蓝克马公司全额返还设计费，理由欠缺。

蓝克马公司主张其未违约，但根据其举证可以证明其提交相关设计成果的日期确实晚于协议约定的期限，且其部分主创人员亦未按约全部参加相关会议，故蓝克马公司的主张缺乏相应的事实依据，原审法院认定蓝克马公司在履约过程中有违约行为，吉林瀚星公司要求解约已符合合同的约定，并判令蓝克马公司承担相应的违约责任，扣减设计费，合乎情理。综上所述，原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。对吉林瀚星公司及蓝克马公司的上诉请求，本院均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,198.87元，由上诉人吉林瀚星集团有限公司负担16,398.87元，由上海蓝克马文化艺术有限公司负担5,800元。

本判决为终审判决。