上诉人（原审被告）张中原，男，1967年3月22日生，汉族。

上诉人（原审被告）吴德根，男，1970年生，汉族。

二上诉人共同委托代理人杨洪波，河南通冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）新县金兰建筑勘察设计有限责任公司（以下简称金兰公司）。

法定代表人黄斌，该公司经理。

委托代理人肖万柏，河南义仁律师事务所律师。

原审被告新县新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）。

法定代表人胡乃勇，该公司总经理。

上诉人张中原、吴德根因与被上诉人金兰公司及原审被告新世纪公司建设工程设计合同纠纷一案，不服新县人民法院（2009）新民初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张中原及其共同委托代理人杨洪波，被上诉人金兰公司的法定代表人黄斌及其委托代理人肖万柏到庭参加诉讼，原审被告新世纪公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审查明，被告张中原、吴德根是永安小区实际投资开发人,裴岳山是金兰公司的设计师。2007年3月21日，被告张中原、吴德根以被告新世纪公司委托代理人的身份，与原告签订了一份建设工程设计合同，裴岳山为原告公司经办人，新世纪公司没有在该合同上盖章，其法定代表人亦没有签名或者授权他人签名。该合同成立后，新世纪公司也没有对该合同予以追认。庭审中，张中原也陈述，该合同与新世纪公司无关。该合同约定由原告承担位于香山路中段永安小区二期工程1＃—4＃楼工程设计，设计费为5.5元/平方米，设计面积以实际面积计算，被告方预付定金10000元。2007年6月11日，被告吴德根从原告处领取永安小区二期工程1＃、2＃、3＃、4＃楼施工图各一份，原告依合同完成永安小区二期工程设计总面积为8836平方米，设计费为48598元，设计完成后，原告要求被告支付余下设计费38598元，被告以设计的图纸与其要求不符为由拒付设计费，并不要求领取余下图纸，但被告没有要求原告将图纸更改或重新设计，而是要求裴岳山重新提供图纸，后裴岳山向被告提供了一份信阳良友公司的图纸，当原告向被告索要设计费时，被告以永安小区使用的图纸是信阳良友设计公司设计的为由，拒付原告的设计费。

另查，原告于2007年8月9日诉至法院，原审法院于2007年8月14日向被告送达有关法律文书，裴岳山于2007年6月收到设计费10000元、2008年2月5日收到设计费10000元，该两份收条为便条，没有金兰公司的盖章，裴岳山也证明该两笔收款与金兰公司与永安小区的设计费无关，是被告支付给其本人的劳动报酬，不属于职务行为。

庭审中，被告提供“合格证书”证实实际验收建筑面积为7722平方米，原告设计的为8836平方米，原告质辩意见称，设计面积与实际面积有出入符合建筑规定，且被告拒付设计费时，没有提出设计面积不符合要求要求原告重新设计或修改设计图纸的请求。

原审认为，原、被告签订的建筑工程设计合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，该合同合法有效。原告按照被告要求完成了设计任务并交付了图纸，被告在收到图纸发现与实际有出入后，没有按照合同要求要求原告修改设计图纸或重新设计，也不领取余下图纸，而是以原告设计的面积与实际不符为由，拒付设计费，直接要求他人提供图纸，属于违约行为。原告按照合同要求设计图纸、完成了全部的设计任务，付出了劳动，理应得到劳动报酬，因此，原告请求被告支付余下设计费符合法律规定。裴岳山证实其收到的两份设计服务费与原、被告之间的设计费无关，且原告称没有收到该款，该条上无原告单位盖章，因此，该两笔设计服务费不能认定为被告支付原告的设计费用。原、被告没有约定滞纳金问题，原告要求被告按照日0.03%支付滞纳金，没有法律依据。永安小区二期工程实际投资开发人为被告张中原、吴德根，其与原告签订的合同，新世纪公司没有盖章，也没有追认，该合同的义务应当由被告张中原、吴德根承担。因此，新世纪公司不承担责任。被告张中原称工程验收的建筑面积为7722平方米，而原告设计的面积是8836平方米，以证实原告设计的图纸不符合要求没有法律依据，按照合同约定，原告设计的图纸不符合要求，被告可以要求原告加以修改或重新设计，而被告没有提出该要求，而是直接要求他人重新设计，过错责任在被告而非原告，因此，原告的主张成立，被告应当支付原告建设工程设计费38598元。故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告张中原、吴德根于判决书生效后10日内付清原告新县金兰建筑勘察设计有限责任公司图纸设计费38598元;二、被告新县新世纪房地产开发有限公司不承担责任;三、驳回原告其他诉讼请求。

张中原、吴德根不服一审判决，上诉称，1，上诉人没有违约。首先，被上诉人的设计工作没完成；其次，被上诉人提交的图纸与上诉人的要求有出入，上诉人用的不是被上诉人设计的图纸。2，原审认定设计费按设计面积8836㎡计算错误。3，原审没有认定向裴岳山支付的20000元为设计费是错误的。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。

被上诉人金兰公司答辩称，一，上诉人有违约行为，被上诉人按上诉人的要求完成了设计任务并交付了图纸，上诉人不领取余下的图纸且拒付设计费构成违约。二，上诉人未按照被上诉人的设计面积进行建设，是违约行为，其要求按照实际建筑面积计算设计费没有法律依据。三，没有证据显示上诉人向裴岳山支付的20000元与本案有关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为，上诉人张中原、吴德根与被上诉人金兰公司签订了建筑工程设计合同，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方应依约忠实履行合同。金兰公司按照上诉人的要求完成了设计任务并交付了四栋楼的原始设计图纸各一份，上诉人在收到图纸后，虽然认为设计的面积与实际有出入，但没有按照法律规定要求被上诉人修改或重作，而是直接又与他人约定提供图纸，并拒付应给金兰公司的设计费，属于违约行为。上诉人认为其没有违约，理由不能成立。关于设计费的计算问题，设计合同的第二条有约定，按实际面积计算。上诉人已经完成该设计合同约定的工程，经有关部门竣工验收，实际面积为7722㎡，因此，设计费应按该实际面积计算即为7722×5.5=42471（元）。关于上诉人支付给裴岳山的20000元，被上诉人不予认可，裴岳山本人也陈述与该案的设计费无关，不应作为上诉人给付被上诉人的设计费，上诉人可另行主张权利。因此，扣除定金10000元，上诉人还应支付给被上诉人设计费32471元，原审判决设计费的数额应予纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一，维持新县人民法院（2009）新民初字第461号民事判决书第二项、第三项。

二，变更新县人民法院（2009）新民初字第461号民事判决书第一项为“被告张中原、吴德根于判决书生效后10日内付清原告新县金兰建筑勘察设计有限责任公司图纸设计费32471元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费按原判决执行，二审案件受理费765元，由上诉人张中原、吴德根承担500元，被上诉人金兰公司承担265元。

本判决为终审判决。