上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州某食品有限公司。

法定代表人：朱某某，董事长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：周某某，男，1973年6月3日出生，汉族。

委托代理人（特别授权代理）：王忠涨，浙江君安世纪律师事务所律师。

上诉人杭州某食品有限公司（以下简称食品公司）为与被上诉人周某某定作合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2012）杭临商初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年9月至2011年1月，食品公司向周某某定作了山核桃、瓜子、松子、花生等九种规格的食品包装袋，双方未签订书面合同。2011年3月22日双方结帐，食品公司出具结帐清单一份。载明：帐结至2011年3月22日，小周包装总计225600元，制版费用合计26600元，合计252200元，已付人民币140150元，余款欠小周112080元。2011年9月10日，食品公司支付人民币30000元，余款82050元经周某某催讨，食品公司未予支付。2011年12月26日，食品公司业务单位杭州某贸易有限公司（以下简称贸易公司），以食品公司产品的复合膜外包装未在有效期内提供正规国家检测单位的检测合格报告为由，认定食品公司的产品为不合格产品，从2012年1月1日起执行不合格产品下架、退货处理。2012年1月16日、2月1日，食品公司部分产品被退货。2012年2月15日，周某某委托浙江食品质量安全检测院对其提供的食品包装用复合袋进行检测，检测结果认为符合标准要求。另在本案庭审中，周某某认可欠款数额为82050元，并变更逾期付款利息请求为，要求食品公司支付从2012年1月4日至判决确定给付之日的逾期付款利息。食品公司则撤回要求收缴供应给其的未使用的食品包装袋的反诉请求。

原审法院认为：本诉部分。一、国家对食品生产经营实行许可制度。周某某未领取营业执照和取得食品生产经营许可从事食品生产经营的行为，应从合同法鼓励交易的价值取向出发，着重考量当事人的真实意思表示。只要双方订立的合同不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，只是形式上违反行政管理规定，可按违反有关行政管理性规定进行处理，而不因此确认合同无效。周某某与食品公司意思表示一致达成的定作合同，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，可认定为有效。二、我国食品安全法规定食品生产者应当对生产的食品、食品相关产品进行检验，检验合格方可销售，食品生产者应当查验供货者的食品合格证明文件，对无合格证明文件的，应当按照食品安全标准进行检验。虽然周某某在交付食品包装袋时未提供检测报告，但事后其提供的检测报告说明食品公司要求的提供食品包装袋的检测报告的要求能够得到满足，也即周某某的事后履行行为能够治愈合同履行当中的瑕疵。况且食品公司在订货时就知悉其产品使用的食品包装袋应有相应的检测报告，但其未及时向周某某提出，怠于行使自己的合同权利。本案庭审时，周某某表示可以提供检测报告时，食品公司亦予以回绝。因此食品公司主张行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余款项的理由不能成立。三、食品公司主张合同解除权的理由是周某某未及时提供检测报告，也即周某某迟延履行主要债务。食品公司根据周某某迟延履行合同主要债务行使合同解除权前必须进行催告，只有在采取书面方式催告后，周某某仍未提供食品包装袋检测报告的，才能行使合同解除权。双方在履行合同过程中并未有证据证明食品公司催告周某某提供食品包装袋的检测报告。周某某在本案审理过程中向原审法院提交检测报告的行为表明其能够按照食品公司的要求提供食品包装袋的检测报告。同时本案中亦无证据证明周某某提供的食品包装袋的质量不符合食品安全标准，周某某不存在导致合同目的不能实现的根本违约。因此本案中食品公司行使合同解除权不符合法定条件。四、食品公司认为货款超过200000元应免除制版费用系行业惯例和双方约定，无事实依据，与结帐清单证明事实不符。综上，对周某某要求食品公司支付人民币82050元及逾期付款利息损失（从2012年1月4日至生效判决确定给付之日，按日万分之二点一计算）的诉讼请求，予以支持。反诉部分。一、食品公司要求周某某返还已支付的货款170000元并赔偿利息损失4165元的请求权基础建立在双方定作合同无效或解除的前提下，如前所述，双方之间的定作合同不存在无效情形，亦不符合合同解除法定条件，对食品公司该项请求，不予支持。二、食品公司要求周某某赔偿经济损失100000元。2012年1月16日、2月1日，食品公司被贸易公司下架、退货的产品是否使用了周某某提供的食品包装袋并无证据证明，不排除使用其他包装袋的可能性。且不论两者之间的关联性，即使下架、退货的产品确使用了周某某提供的食品包装袋，原因亦在于未在有效期内提供食品包装袋的检测报告。食品公司在订货时即明知食品包装袋无检测报告，也未及时催告周某某在合理期限内提供，而将食品包装袋投入使用，由此造成的损失食品公司存有过错，该损失纵然存在亦应属于可采取措施予以防止的损失，不宜由周某某承担。对食品公司的该项请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、食品公司应于判决生效之日起十日内支付给周某某82050元及逾期付款利息损失（从2012年1月4日起至生效判决确定给付之日止，按日万分之二点一计算）。二、驳回食品公司的诉讼请求。本诉案件受理费1851元，减半收取925.50元，由食品公司负担。反诉案件受理费5412元，减半收取2706元，由食品公司负担。

宣判后，上诉人食品公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于一审本诉部分。1.周某某向食品公司销售食品包装袋的买卖行为是无效的。首先，周某某作为个人，根本没有生产、销售食品相关产品的资质和许可，该食品包装袋不能上市销售；其次，周某某向食品公司供应的食品包装袋没有相应的检测报告，可视为不合格产品。根据食品安全法的规定，食品标准实施国家强制要求，因此周某某违反应当提交检测报告的强制性规定，该销售行为应当是无效的。2.退一步讲，即使销售行为有效，食品公司也有权行使合同法所规定的权利。首先，即使销售行为有效，食品公司也有权行使先履行抗辩权。根据合同法第六十七条规定，周某某作为应当提交食品包装袋检测报告的先履行一方，未提交检测报告，那么食品公司作为履行支付货款的后履行一方就有权拒绝履行付款义务。其次，根据《食品安全法》的规定，食品标准实施国家强制要求。因此，随货提供检测报告是供货方的主要合同义务，供货方不履行合同主要义务的，根据《合同法》第九十四条第三项的规定，食品公司有权解除合同。食品公司向周某某采购食品包装袋的目的是用于食品的包装销售，但因周某某供应的食品包装袋不能提供检测报告，致使包装的产品不能销售或视为不合格产品，则食品公司向周某某采购食品包装袋的合同目的不能实现，因此食品公司有权解除合同。另按行业惯例，食品公司订货价值超过200000元的，不需要支付制版费用，且周某某也明确表示免除该制版费用。因此，周某某在没有向食品公司提供九个品种（食品包装袋）全项检测报告的情况下，无权要求食品公司支付货款。二、关于一审反诉部分。1.食品公司向周某某采购食品包装袋，周某某发货时并未向食品公司随货提供国家强制要求的食品包装袋的检测报告，周某某在一审庭审中也明确表示确实未向食品公司提供任何检测报告。食品公司曾多次要求周某某提供检测报告，周某某都没有提供。2.

食品公司以周某某供应的包装袋进行包装销售的产品因没有食品包装袋检测报告而被认定为不合格产品，被客户要求下架并作退货处理，造成食品公司重大经济损失和商誉损失，并且还有价值170000多元的食品包装袋因缺少检测报告而无法使用，现堆积在食品公司仓库中。3.周某某作为食品包装袋的生产者和销售者，缺乏国家规定的食品相关产品生产的许可，所供应的食品包装袋缺乏相应的国家强制要求的检测报告，致使食品公司因使用没有检测报告的食品包装袋包装销售产品而作为不合格产品处理。提供相应食品包装袋的检测报告是周某某的主要合同义务，没有检测报告的食品包装袋可视为不合格产品，食品公司有权要求周某某退还已支付的货款，对已印有食品公司名称等内容的食品包装袋请求法院收缴并予以销毁。三、退一万步讲，即使如原审法院所认为的，周某某在案件审理期间向食品公司提供检测报告能够治愈合同履行当中的瑕疵，那么在食品公司表示再提供检测报告已无意义的情况下，一审仍应当基于食品相关产品的检测及检测报告属于国家强制要求的规定，在判决要求食品公司履行付款义务的同时，也应当认定要求周某某向食品公司提供完整的九个品种全项的食品包装检测报告，而且还应当要求周某某向食品公司提供相应货款的增值税专用发票。另即使一审认定食品公司应向周某某支付包装袋的制版费，周某某也应当向食品公司返还包装袋样版，并确保可再使用和提供相应的增值税专用发票。综上，原审法院认定事实、适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回周某某一审诉请，并判令周某某立即返还食品公司已支付的货款170000元、赔偿利息损失4165元（自2011年9月11日起至2012年2月10日止）以及经济损失100000元，本案一、二审诉讼费用由周某某承担。

被上诉人周某某答辩称：一、食品公司和周某某之间的定作合同合法有效。双方形成的定作合同系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规之禁止性规定。食品公司诉称的周某某未取得营业执照和食品生产经营许可等情形，并不属于《合同法》中规定合同无效之任一情形。因此，食品公司认为定作合同系无效合同无任何法律依据。二、食品公司并无任何证据证明周某某提供的包装袋存在质量问题。1.根据《食品安全法》和《合同法》等规定，无论检测报告也好，还是合格证也好，其实质仍是产品质量问题，而合同是否能够履行或合同目的是否能实现，关键是看产品本身是否有质量问题，而非是否提供检测报告或合格证的问题。本案中，食品公司没有任何证据证明周某某的包装袋存在质量问题。在周某某提供了检测报告证明包装袋合格的情况下，在包装袋被食品公司控制和原审法院再三释明的情况下，食品公司拒绝进行鉴定。因此，食品公司没有任何证据表明案涉包装袋存在质量问题，且在其拒绝鉴定的情况下应承担举证不能的责任。2.食品公司已接收了周某某的包装袋，在合理期限内没有提出任何有关包装袋质量的异议，且在此之后陆续支付了货款，并和周某某于2011年3月22日进行了货款结算，在货款结算后又于2011年9月10日支付了货款30000元。如按照食品公司的说法，其在订货时就知道需要提供检测报告，无检测报告的包装袋就属于不合格产品的话，那其之后的付款等行为明显和其说法相冲突。因此，上述事实足以表明食品公司认为包装袋质量并不存在任何问题，也不影响本案合同目的的实现。食品公司也没有任何证据证明其曾催告周某某提供检测报告，这也足以表明其认为包装袋并不存在任何质量问题。三、食品公司认为其不需要支付制版费用的说法没有事实依据。食品公司提供的结账清单足以表明其需要支付制版费用。四、食品公司并未提出解除合同或确认合同无效的诉请，其反诉请求没有事实和法律依据。1.对于合同无效和解除，《合同法》均有相应的规定，本案中，首先，食品公司并没有提出确认合同无效或解除的诉请。其次，合同无效和解除属于两个不同的概念，食品公司必须要明确其主张合同无效还是解除合同。再次，即使食品公司的反诉请求可以处理，食品公司也需明确其诉请是基于无效还是基于解除而产生的法律后果。2.即使本案不考虑是否先要提出解除合同或确认合同无效的诉请问题，食品公司认为其有权解除合同，也应先履行催告程序。但食品公司并未举证证明其履行了催告程序，故本案并不具备合同解除的法定情形。3.如照食品公司的说法，其在订货时就知道需要提供检测报告，那么其在周某某没有提供检测报告的情况下就不应该进行销售。因此，即使食品公司有损失也是其自身造成的。4.食品公司认为其产品被下架、退货的原因是未提供包装袋的检测合格报告，该说法完全没有事实和法律依据。首先，贸易公司并不具备界定产品是否合格的资质。其次，食品公司的产品并不必然使用周某某的包装袋。再次，无论根据《食品安全法》还是食品公司实际产品销售的情况，并没有规定食品生产者要提供食品包装袋的检测报告给食品销售者。综上，恳请二审法院查清事实，驳回食品公司的全部上诉请求，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：食品公司上诉称其与周某某达成的定作合同无效的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。食品公司关于其因行使先履行抗辩权而拒付剩余货款的意见，因食品公司与周某某之间具有对价的义务是周某某的食品包装袋供给义务以及食品公司支付相应货款的义务，至于周某某是否提供食品包装袋检测报告与食品公司向周某某支付货款这一义务并不能构成相应的对价关系；况且，食品公司亦未举证证明周某某提供的食品包装袋存在质量问题。因此，食品公司的该意见，依据不足，本院不予采信。食品公司关于其因合同目的不能实现而有权解除合同的意见，因食品公司并未提出解除合同的独立诉请，且就本案而言，双方当事人未就周某某提供食品包装袋检测报告进行书面约定，食品公司亦未举证证明其在陆续接收食品包装袋的过程中、以及双方结算时曾催告周某某提供食品包装袋检测报告的事实。故食品公司主张周某某迟延履行债务不符合合同解除的法定情形，本院对其意见不予采信。食品公司关于其所欠货款中免除制版费用系依据行业惯例和双方约定的意见，因结合案涉结帐清单的内容以及双方当事人的陈述来看，食品公司的该意见缺乏相应事实依据，故本院不予采信。食品公司关于周某某返还已支付的货款170000元并赔偿利息损失4165元（自2011年9月11日起至2012年2月10日止）以及经济损失100000元的诉请，因双方当事人达成的定作合同不存在无效情形，亦不符合合同解除的法定条件，食品公司无权主张周某某返还货款并赔偿利息损失。同时，食品公司主张其被下架、退货的产品均使用了周某某提供的食品包装袋亦缺乏相应事实依据。即使前述事实成立，食品公司明知周某某提供的食品包装袋无检测报告，仍陆续接收并投入使用，其未采取适当措施防止损失的发生，亦不得就其产生的损失要求周某某赔偿。故食品公司的上诉理由事实与法律依据不足，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7263元，由上诉人杭州临安朱氏信义祥食品有限公司负担。

本判决为终审判决。