原审原告：马梅芳，女，生于1976年12月18日，汉族。委托代理人：王志明，男，生于1975年6月27日，汉族。

委托代理人：裴晓霞，甘肃纪元律师事务所律师。

委托代理人：陈瑛，甘肃纪元律师事务所律师。

原审被告:天水市秦州区第二建筑工程公司。住所地：天水市秦州区南郭路南郭寺山门东6号楼3单元2楼。机构代码：22492244-2。

法定代表人: 田洪斌，该公司经理。

委托代理人：王文凯，男，生于1969年5月16日，汉族。

委托代理人：崔文奎，天水天靖律师事务所律师。

原审原告马梅芳与原审被告天水市秦州区第二建筑工程公司建筑设备租赁合同纠纷一案，本院2010年8月15日作出的（2010）秦民二初字第24号民事判决已发生法律效力。原审被告天水市秦州区第二建筑工程公司向天水市秦州区人民检察院提出申诉。该院立案后，报请天水市人民检察院抗诉。2011年10月13日天水市人民检察院以天检民抗［2011］5号民事抗诉书对该案向天水市中级人民法院提出抗诉。2011年11月1日天水市中级人民法院以（2011）天民抗字第6号民事裁定指令本院对该案进行再审。本院2011年12月23日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马梅芳及委托代理人王志明、裴晓霞、陈瑛，被告天水市秦州区第二建筑工程公司委托代理人王文凯、崔文奎到庭参加诉讼，天水市人民检察院未派员出席法庭。本案现已审理终结。

原审查明：2007年4月16日，被告所属天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”与原告经营的天水市麦积区瑞达建筑设备租赁站签订《建筑施工物资租赁合同》1份，合同约定：自2007年4月16日起该星月花苑项目部”向原告滚动式租赁建筑设备架杆及扣件，架杆为每米每天0.013元，扣件为每套每天0.01元。并约定承租方每月向出租方结清当月租金，否则按每月租金15%每天收取违约金。合同签订次日，该项目部即开始从原告处提取架杆及扣件使用，至2009年6月30日，共计产生租赁费55562.34元。期间，原告虽多次催促该项目部按约定支付租赁费，但均以资金周转困难为由拖欠不付，截止2008年4月该星月花苑项目部”负责人杨冬亮仅支付租赁费15000元，现尚欠租赁费40562.34元未付，同时，还有价值30248.5元的扣件、螺丝未归还；2009年6月底该星月花苑项目部”负责人杨冬亮与原告失去联系，原告于2010年7月27日起诉到院，请求依法判令：1. 解除与被告的租赁合同；2. 要求被告承担拖欠的租赁费及违约金共计136510.22元，并由被告承担本案诉讼费用。

原审认定的上述事实有：原告陈述，原告提供并经当庭认证，本院依法确认的下列证据予以证实：

1.《建筑施工物资租赁合同》1份，证实原告与被告所属天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”存在租赁关系的事实；

2.《租赁物具提货单》1份，证实被告所属天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”从原告处提取承租物具名称及数量的事实；

3.《租赁物具退库验收单》1份，证实被告所属天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”归还租赁物具的事实；

4.租赁物具计费结算单1份，证实租赁物具结算租赁费用的事实。

原审据上述事实认为：被告所属的天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”是被告为承建张川星月花苑”工程设立的临时机构，不具备法人资格，对外不具备承担民事责任的能力，其对外责任应由被告承担；该项目部与原告签订的《建筑施工物资租赁合同》合法有效。合同签订后，原告依约履行了出租建筑物具义务，而被告所属的星月花苑项目部不依约积极履行给付租赁费义务，已构成违约，故被告应承担违约的全部责任。原告提供的证据充分，其诉请理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条、第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、解除被告天水市秦州区第二建筑工程公司与原告马梅芳的租赁合同；

二、被告天水市秦州区第二建筑工程公司在判决生效后十日内给付原告马梅芳租赁费40562.34元，及合同约定的违约金65699.39元；

三、被告天水市秦州区第二建筑工程公司在判决生效后十日内返还原告马梅芳价值30248.5元的租赁物具。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3030元，由被告负担。

天水市人民检察院抗诉认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收，而本案一审法院在给被告秦州区第二建筑工程公司送达开庭传票时，接收人既不是被告的法定代表人或负责人，也不是负责收件的人，没有接受传票的义务，故本案送达违反法定程序，且又缺席判决违法，导致认定案件事实采信的主要证据不足。

再审查明的事实与原审相同，经双方当庭核算并确认：

1、2007年4月16日至2007年10月底，架杆、扣件租赁费为28502.35元。2007年11月至2009年6月30日，扣件租赁费为27059.98元，总计租赁费55562.34元，除已付15000元外，实际未付租赁费40562.34元；

2、尚欠5227套扣件未归还，价值28748.5元，同时丢失3000套螺丝，价值1500元，扣件、螺丝总计价值30248.5元。

再审期间，当事人均未提交新证据，上述双方核算并确认的租赁费，未归还扣件、螺丝的价值，在庭审笔录中双方当事人均签字确认。

本院认为：原告马梅芳与被告所属天水市秦州区第二建筑工程公司星月花苑项目部”签订的《建筑施工物资租赁合同》合法有效，但该项目部”系被告为承建张川星月花苑”工程设立的临时机构，不具备独立承担民事责任的能力，故其民事责任应由被告天水市秦州区第二建筑工程公司承担；合同签订后，原告依约履行了出租建筑设备的义务，但被告星月花苑项目部”未按合同约定给付租赁费40562.34元，也未返还扣件5227套（价值28748.5元），丢失螺丝3000套（价值1500元），已构成违约，故被告应承担给付租赁费的合同义务，对未归还的扣件及丢失的螺丝应予归还或赔偿，并应按照双方合同的约定赔偿一定数额未付租赁费的违约金；本院（2010）秦民二初字第24号民事判决对案件事实的认定及证据采信均准确无误，抗诉机关所持本案认定案件事实采信的主要证据不足”的抗诉理由不能成立。原审判决解除双方租赁关系，给付拖欠租赁费符合法律规定，应予以维持。但按照 承租方每月向出租方结清当月租金，否则按每月租金15%每天收取违约金”的约定判决赔偿违约金65699.39元，占拖欠租赁费损失40562.34元的162%，明显过高，依照有关司法解释的规定，应予调整。同时，未归还的扣件及丢失的螺丝从原审及再审的情况看已无返还可能，且双方均同意按价赔偿，故应改判返还租赁物具”为赔偿折价款。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释>（二）》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条的规定，判决如下：

一、维持（2010）秦民二初字第24号民事判决第一项，即解除被告天水市秦州区第二建筑工程公司与原告马梅芳的租赁合同（解除时间为2010年8月15日）；

二、撤销（2010）秦民二初字第24号民事判决第二项、第三项；

三、被告天水市秦州区第二建筑工程公司在判决生效后十日内给付原告马梅芳租赁费40562.34元，赔偿扣件、螺丝折价款30248.5元，违约金12168.7元，共计82979.54元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3030元，由原告负担1212元，被告负担1818元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。