上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州景泰支行，住所地：广东省广州市白云区广园中路215号。

负责人：谭沛青，该支行行长。

委托代理人：雷慧剑，女，畲族，1982年1月1日出生，住广东省广州市天河区体育西路50号。

委托代理人：邓秋霞，女，汉族，1985年9月20日出生，住广东省广州市荔湾区逢源路133号。

被上诉人（原审原告）：陈贵龙，男，汉族，1976年1月19日出生，住广东省汕头市潮南区两英镇仙新仙云路金园住宅区二街6号101房。

委托代理人：钟立扬，广东圣和胜律师事务所律师。

委托代理人：卢聪，男，汉族，1989年8月20日出生，住广东省汕头市潮南区峡山街道峡山朝阳路1号110户。

上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行因与被上诉人陈贵龙储蓄存款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民二初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年4月，被上诉人陈贵龙在中国农业银行广州景泰名店城支行开户办理了金穗通宝卡，卡号为6228480080676411012，被上诉人为银行账户设置了个人密码，并在开户申请表上签名确认愿意履行《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》的权利义务和愿意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》的相关业务规定，双方之间建立了储蓄存款合同关系。上述章程第四条约定“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”第十三条约定“持卡人应妥善保管金穗借记卡，如被盗或遗失，应及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理挂失。挂失办妥后即时生效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失。对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。”至2011年8月12日，被上诉人上述银行卡账户余额为708874.25元。自2011年8月13日17:1起，被上诉人根据连续多条手机短信通知发现该账户发生多笔巨额的异常交易后，于17:52开始在广州不间断地用其本人号码为13808868262、13711718888手机打电话联系上诉人相关工作人员并拨打110报警。当日18;14及8月14日0:15，被上诉人持卡先后前往广州公安局白云区分局三元里派出所、广州公安局白云区分局经济犯罪侦查大队报警，但目前公安机关仍未破案。后被上诉人据上诉人提供的交易明细对帐单得知，当日在中国农业银行股份有限公司惠州博罗石湾中路支行被他人以转账、现支的方式取款，其中于17:31、17:40、17:43、17:44、17:46被他人以转账的方式分五笔分别转走95018元、200018元、47577元、180018元、170018元，合计692649元，分别转入梁树德的账号6228481133592085110、李迎春的账号6228481133085839718；于17:47、17:48、17:49、17:50被他人以取现的方式分六笔取走3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1000元，另加手续费共160元，合计16160元，以上累计共708809元。另查，被上诉人陈贵龙与其妻子是经营化妆品的个体工商户，涉案账号上素有巨额资金往来。原中国农业银行广州景泰名店城支行全部业务数据现已并入上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行。再查，原审法院从相关公安派出所调取的录像显示被上诉人持一张绿色的金穗借记卡前往报案。上诉人调取的事发当日即2011年8月13日在中国农业银行股份有限公司惠州博罗石湾中路支行取款的监控录像显示取款人并非被上诉人本人，无证据证实在该行交易时使用的是被上诉人的金穗借记卡。以上事实，有开户申请表、银行卡、账户明细查询、手机通信记录、报警回执、询问笔录、个体工商户营业执照、明细对账单、监控录像以及当事人陈述等证据证实。

被上诉人陈贵龙在原审起诉请求法院判令：1、上诉人赔偿被上诉人损失银行存款708809元；2、上诉人按中国人民银行同期贷款利率支付上述存款利息，利息计算期限自2011年8月13日起至实际还清之日止；3、本案诉讼费用由上诉人承担。

原审法院认为，被上诉人陈贵龙在中国农业银行广州景泰名店城支行开户办卡，中国农业银行广州景泰名店城支行作为存款储蓄金融机构，向被上诉人发放了金穗借记卡一张，被上诉人也签名确认愿意履行《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》的权利义务和愿意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》的相关业务规定，现中国农业银行广州景泰名店城支行业务已全部由上诉人接手，故上诉人、被上诉人之间的储蓄存款合同关系依法成立，上诉人应依法为被上诉人办理有关的存取款等银行业务并负有为储户保密和确保储户存款安全的义务。被上诉人涉案账号被他人持卡在农行惠州博罗石湾中路支行多次输入正确的密码，以转账和提现方式取款共708809元的事实，上诉人、被上诉人没有争议，原审法院予以确认。本案的争议焦点主要有两个。第一、被上诉人能否排除其指派他人持真实的银行卡或非法复制的银行卡到异地实施有预谋的自盗的嫌疑。首先，被上诉人作为一名个体工商户，有正当生意和较高收入，涉案账号上素有巨额资金往来；其次，广州市距案发地博罗县的车程远远超过半个小时，被上诉人手机通话记录显示其在案发后半小时内即在广州市致电上诉人工作人员，公安机关录像显示，最后一笔交易发生时，被上诉人已持涉案银行卡到公安机关报案；再次，上诉人调取的录像显示取款人并非被上诉人本人，无证据证实他人使用了被上诉人所持的银行卡进行交易；最后，公安机关至今尚未破案，案件真相、细节尚未查清。综上，全案的证据已达到了优势证明标准，足以排除被上诉人有作案动机、作案时间和作案行为的嫌疑。故涉案708809元属被犯罪嫌疑人利用非法复制的银行卡加被上诉人个人密码在异地所盗取的事实，原审法院予以确认。第二、被上诉人、上诉人对存款损失的发生所具有的过错程度及各自应承责的比例。他人盗取存款时输入了正确的银行卡密码，证明被上诉人对其具有唯一性和私密性的密码保管、使用不慎，且被上诉人在案发后没有即刻致电上诉人24小时服务电话申请挂失、中止交易，被上诉人对损失的发生和进一步扩大具有过错，应承担一定的民事责任。被上诉人与上诉人之间签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》中第四条虽明确约定“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责”，但是，该约定是免除银行责任的格式条款，被上诉人开户时上诉人没有对该条款内容以书面或者口头形式向储户作出明确说明或提示，此其一；从银行取款时应具备两个必要条件，即持有银行卡并输入正确的密码，二者缺一不可，尤以银行卡为关键，因储户即使尽了最审慎的保密义务也很难避免其密码在刷卡过程中被高科技犯罪手段窃取，而本案中无证据证明被上诉人银行卡密码是何时何地因何原因在何环节泄露，此其二；即使该密码被他人窃取，上诉人亦应为储户提供安全可靠、可防非法复制的具有唯一性的银行卡，此其三；再即使被上诉人的银行卡被非法复制，上诉人的交易系统亦应具备真伪识别功能，确保储户存款安全，此其四。况且，近年来此类案件多发，但到本案案发时，上诉人及其上级银行本应具备资金和实力却仍未升级、改进其银行卡，其识别、交易系统亦存在低级漏洞，在技术上尚无法达到充分保障储户存款安全的要求，违反了《商业银行法》所规定的义务。故上诉人对被上诉人存款损失的发生负有主要的过错责任，应承担大部分的责任。上诉人辩称“因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责”，原审法院不予采纳。在当今社会，银行卡使用的主体和范围不断扩大，刷卡交易日渐普遍，银行卡已成为公众生活、生产中密切的、重要的金融介质，为督促上诉人尽快改进、完善安全保障技术，避免引发广大银行卡用户恐慌，以维护公众对银行卡及存款安全的信心，原审法院综合全案情况，依法酌定被上诉人、上诉人对被盗损失分别承担20%、80%的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、在判决生效之日起三日内，上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行向被上诉人陈贵龙赔偿存款567047.2元及利息（以567047.2元为本金，自2010年8月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、驳回被上诉人陈贵龙的其他诉讼请求。一审案件受理费5444元，由上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行负担4355.2元，被上诉人陈贵龙负担1088.8元。

上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对存款损失的发生所具有的过错程度及各自应承责的比例认定有误，进而导致对上诉人和被上诉人承责的比例的判决不合法亦不合理，具体理由如下：一、原审对“《中国农业银行金穗借记卡章程》（第四条）是免除银行责任的格式条款，在原告开户时被告没有对该条款内容以书面或者口头形式向储户作出明确说明或提示”的认定，缺乏事实和法律依据。（一）该条款符合法律的规定，没有免除银行的责任，同时也是银行业的交易习惯。1.该条款符合《电子签名法》第2条、第3条的相关规定。我国《电子签名法》第2条：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”第3条规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”说明密码是识别使用人身份的手段，使用密码即本人的交易规则得到法律的确认。2.密码的唯一性、重要性和排他性决定了被上诉人对密码必然具有特殊的注意义务。因此，章程第四条的约定，合理合法，不存在免除上诉人责任的情况。银行卡密码由被上诉人本人设定和持有，除非被上诉人泄密，他人不得知晓。银行卡磁条所包含的信息内容仅包括储户的帐号，存折序号以及其他一些储户的相关信息，不包括储户预留的银行卡密码信息，被上诉人设置的银行卡密码是经过加密算法处理后，任何他人均无法获取。因此，除非被上诉人告知其他人外，否则上诉人以外的任何其他人，包括上诉人，都不可能知悉被上诉人的密码。而且密码也是支取款项的重要条件，具有钥匙的作用。因此，章程第四条的规定合理、合法，不存在免除上诉人责任的情况。3.几乎所有银行的借记卡章程均有类似第四条的规定，该规定已为储户所熟知，因此该条款属于《合同法》中的银行业的“交易习惯”。（二）被上诉人在《个人卡开户申请表》中已经签名确认了“已知悉并自愿遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》”，因此不存在原审所认定的“原告开户时被告没有对该条款内容以书面或者口头形式向储户作出明确说明或提示”二、原审对“储户即使尽了最审慎的保密义务也很难避免其密码在刷卡过程中被高科技犯罪手段窃取”的认定与事实不符，且不合理地免除了被上诉对密码所负有的注意义务。公安机关的侦查表明大量案件密码泄露是因储户未妥善保管。根据《广州荔湾警方破获特大克隆银行卡案抓获13疑犯》的报道，今年7月荔湾警方破获特大克隆卡犯罪团伙；不法分子在各类娱乐及消费场所，利用读卡器读取消费者银行卡磁条数据，并通过偷窥等手段非法获取银行卡密码。在本案中，被上诉人在案发前曾在一家夜总会刷卡消费。结合上述荔湾警方的侦破报道，本案中涉案密码完全有可能在夜总会消费时泄露的。此外，生活中储户密码保管不善，导致密码被他人偷窥的事件比比皆是。同时，被上诉人对密码负有妥善保管和保密的义务，《合同法》对违约责任的规定是无过错责任，即只要有违约行为的发生就要承担违约责任。那么只要密码被泄露了就可以推断被上诉人未尽到妥善保管密码的义务，被上诉人应当承担违约责任，而无需查明被上诉人是否有过错。原审判决不合理的免除了被上诉人对密码所负有的特殊注意义务。三、原审对“被告及其上级银行未升级、改进银行卡”的认定，缺乏事实依据，且不合理地加重了上诉人的义务。近年来上诉人通过在atm柜员机加装密码防护罩、加强atm机巡逻、提高风险提示等方式，加强克隆卡案件的风险防范工作，从而使得在atm机上安装测录设施的案件大量减少。上诉人已经开始逐步推广金融ic卡，但是要在全国所有分支机构立即实行金融ic卡还有一个发展的过程。原审法院的认定缺乏事实依据。此外，上诉人全面实行金融ic卡还需要政府的引导和协调，商家的配合，需要整个社会环境的改善、仅靠上诉人的一己之力是无法完成的。因此，原审法院认为上诉人未进行银行卡的改进是不合理的加重了上诉人的义务。四、原审判决未考虑到上诉人所提出的“被上诉人未及时采取措施致使损失扩大，应对扩大的损失承担责任”，因而对双方责任分担的判决有失偏颇。上诉人在一审庭审中已经指出涉案的交易发生的时间从17:31:52至17:50:26，前后时间长达近20分钟。被上诉人已经开通了手机信使业务。所以被上诉人一审庭审中表示在17:52:25即已致电上诉人客户经理陈晓雯反映资金异常交易，并在17:53:02及时办理了密码锁定业务。这说明被上诉人手机能够及时收到上诉人所发送的短信提示，而且也能够在短时间内通过办理密码锁定的措施阻止损失继续发生。从被上诉人提供的“中国移动通信语音通话清单”已经清楚的显示：被上诉人在涉案交易发生的17:33:07—17:50:56一直在使用手机，期间发生的多次通话时间都很短暂。这说明被上诉人应该有时间能够看到手机短信，而且也有充分的时间采取措施防止损失的扩大。因此，被上诉人应对扩大的损失承担责任，而原审判决忽视了这一重要事实，故此对双方责任承担的判决有失偏颇。五、恳请二审法院在考量合同各方履行合同的情况，在适用严格责任的基础上进行责任的分配。被上诉人在未能举证证明上诉人对密码泄露存在过错之下，应承担密码泄露的违约责任和未及时防止损失扩大的责任。（一）取款交易的两个条件，就是真实的银行卡和正确的交易密码，两者相辅相成，同等重要，缺一不可，不存在主次的问题。（二）储蓄存款合同应按照严格责任原则确认合同双方的责任承担。只要出现违约事实就可以推定合同一方违反合同约定，除非违约方能否证明有免责事由或者是另一方的原因造成的，否则不能够免责。被上诉人有妥善保管密码的义务。在本案中，取款人获知了被上诉人的银行卡密码，就可以推断出被上诉人未妥善保管密码。除非被上诉人能够证明是由于上诉人的原因导致其交易密码泄露，否则被上诉人应该承担密码泄露的风险和损失。（三）在认定当事人的实体责任时，应考量的是上诉人或被上诉人有无违反其合同义务。若双方均违反合同义务，则应各自承担相应的责任。本案所涉当事人主要合同义务是：上诉人具安全保障的义务；被上诉人具有妥善保管交易密码的义务和防止损失扩大的义务。根据合同的约定，被上诉人有妥善保管和正确使用密码的义务。除非能够证明由于上诉人的原因而导致被上诉人账户信息和密码的泄露，否则被上诉人应承担举证不能的不利后果，密码泄露的风险依约应由被上诉人承担。当上诉人和被诉人同时存在违约行为时，应根据《中华人民共和国合同法》第120条的规定，各自承担相应的责任。由于密码和银行卡的作用同等重要，缺一不可。因此，应在综合考量银行和储户对合同义务的违反程度，确定双方的责任才符合法律规定。综上所述，原审判决在责任分配上缺乏事实和法律依据，且不合理的加重了上诉人的责任。上诉请求：1、撤销原审判决，驳回原审原告的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人陈贵龙答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。被上诉人不会将密码外泄，但银行卡使用过程中，密码的使用是不可避免的，被上诉人只能妥善保管银行卡，而本案中被上诉人已经做到。上诉人认为被上诉人保管密码不妥当并无举证证明。正常情况下，只要妥善保管银行卡即不会发生本案的情况，故本案实际责任应由上诉人承担。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间依法成立储蓄合同关系，上诉人作为金融机构，负有保证被上诉人账户内存款安全，并依照被上诉人的指示将存款支付给被上诉人或者其代理人的基本义务。在本案中，根据查明的事实，可以确认涉案708809元属被犯罪嫌疑人利用非法复制的银行卡加被上诉人个人密码在异地所盗取，上诉人作为专业机构，其向被上诉人发放的储蓄卡应具有可识别性和唯一性，是持卡人据以向银行提取款项的唯一凭证,但被上诉人涉案账号被他人持卡在农行惠州博罗石湾中路支行多次转账、提现支取708809元的过程中，上诉人的代理行未能准确识别伪造的银行卡，从而导致被上诉人账户内的存款被盗取。上诉人在履行双方合同过程中未能尽到谨慎审查义务，已构成违约。原审法院综合全案情况，依法酌定上诉人对被上诉人被盗损失承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8710.4元,由上诉人中国农业银行股份有限公司广州景泰支行负担。

本判决为终审判决。