上诉人（原审被告）青岛小蚂蚁房产经纪有限公司，住所地青岛经济技术开发区武夷山路市场1号楼57号网点，组织机构代码79750645-4。

法定代表人常峰，经理。

委托代理人朱坚，山东海剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）徐明忠，男，1951年11月7日出生，汉族，退休工人，住山东省胶南市泊里镇海阳路9号，身份证号码370223195111073133。

被上诉人（原审第三人）姜太参，男，1973年6月29日出生，朝鲜族，无业，住山东省胶南市泰山东路2717号10号楼1单元502户，身份证号码：220281197306296214。

委托代理人张强，男，1970年6月25日出生，汉族，住青岛市市南区团岛四路3号406户。

上诉人青岛小蚂蚁房产经纪有限公司因与被上诉人徐明忠、被上诉人姜太参定金合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2011)黄商初字第652号民事判决，于2011年12月9日向本院提起上诉。本院于2011年12月27日受理后，依法组成由审判员杨宗华担任审判长，代理审判员齐新担任本案主审，代理审判员汪青松参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2012年1月11日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛小蚂蚁房产经纪有限公司（以下简称小蚂蚁经纪公司）的委托代理人朱坚，被上诉人徐明忠，被上诉人姜太参的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐明忠在一审中诉称：2007年11月26日，徐明忠的儿子徐海全与小蚂蚁经纪公司签订了买卖定金合同，并支付定金4万元。2009年9月5日，因徐海全意外去世，徐明忠找到该定金合同后多次与小蚂蚁经纪公司交涉定金事宜，小蚂蚁经纪公司均以种种理由拒绝。徐明忠多次找石雀滩小区开发商询问此事，开发商称并未委托过小蚂蚁经纪公司代理销售事宜。徐明忠现诉至法院，要求解除徐海全与小蚂蚁经纪公司签订的买卖定金合同；请求判决小蚂蚁经纪公司返还定金4万元；案件受理费由小蚂蚁经纪公司承担。

小蚂蚁经纪公司在一审中辩称：徐海全与小蚂蚁经纪公司的定金合同在2008年1月5日已经解除，徐海全已将该合同事项全部转让给姜太参；徐海全在与小蚂蚁经纪公司解除合同后，称定金合同及收据丢失，并给小蚂蚁经纪公司出具了书面说明，现徐明忠以定金合同及收据向小蚂蚁经纪公司主张权利属恶意诉讼。

原审第三人在一审中陈述称：姜太参与徐海全当时是好朋友，徐海全生前与其妻闹矛盾准备离婚，徐海全找到姜太参，让姜太参协助其转移财产。因为定金合同原件在徐海全妻子手中，于是让姜太参到小蚂蚁经纪公司签字，假称将该定金合同转让给姜太参以达到徐海全转移财产的目的。

原审法院查明和认定的基本事实是：2007年11月26日，徐明忠之子徐海全及小蚂蚁经纪公司在买卖定金合同中签字盖章，约定小蚂蚁经纪公司提供居间服务，徐海全作为买方自愿认购位于青岛经济技术开发区石雀滩小区D－2－3，3单元601室房屋一处并支付定金4万元，以确立买卖关系。买方徐海全及居间方小蚂蚁经纪公司在该合同上签字和盖章，卖方在合同上无签字、无盖章。2007年11月，徐海全向小蚂蚁经纪公司支付定金4万元。2008年1月5日，徐海全向小蚂蚁经纪公司出具声明一份，称上述定金合同及收据不慎丢失，声明作废，现已转让给姜太参，原订内容不变。徐海全于2009年9月5日死亡，生前已离婚并育有一子名叫徐子翔。徐海全遗产第一顺序法定继承人为父亲徐明忠、儿子徐子翔二人。

一审另查明，徐海全前妻孙娜娜（女，1981年9月10日出生）及共同婚生子徐子翔（法定代理人孙娜娜）向一审法院明确表示放弃作为本案原告或独立诉讼请求权第三人参加诉讼，但不放弃实体权利，同意由徐明忠作为本案原告代表权利方（孙娜娜、徐子翔、徐明忠）向小蚂蚁经纪公司主张权利，实现的债权由权利方协商处理，徐明忠对上述意见表示同意。

原审法院认为：小蚂蚁经纪公司应当返还徐明忠定金4万元，理由如下：徐海全生前签订的买卖定金合同第八条约定：自双方签字或盖章后生效，而卖方签章处为空白，无卖方的签字或盖章，合同上仅有买方徐海全及居间方即小蚂蚁经纪公司的签字和盖章；合同第五条违约责任约定“本《买卖定金合同》经买卖双方签字后，如买方不履行本合同义务，已付全部定金不再退还，归卖方所有；卖方不履行本合同义务，卖方需双倍返还买方所付定金；同时买卖双方需将所得违约金的50%给青岛小蚂蚁房产经纪有限公司作为服务佣金”；合同第九条约定“本合同一式三份，买卖双方各执一份，青岛小蚂蚁房产经纪有限公司留档一份”，以上可以看出，居间方不具备收取定金的权利，同时，该合同由于没有卖方的签章，合同尚未成立。而小蚂蚁经纪公司向徐海全出具的定金收据，足以证明小蚂蚁经纪公司已收取了徐海全的定金4万元，因此，小蚂蚁经纪公司收取该4万元，无法律及事实依据，应予以返还。小蚂蚁经纪公司在庭审中辩称此4万元已返还给徐海全，提交的唯一证据是徐海全的声明一份，小蚂蚁经纪公司称徐海全已声明定金合同及收据作废，可以证明小蚂蚁经纪公司已将该款返还给徐海全。一审法院认为，通过第三人姜太参的出庭陈述可知，“定金合同及收据声明作废，现已转让给姜太参”，是徐海全生前因离婚为转移财产所作的虚假陈述，徐海全针对的对象是其前妻，小蚂蚁经纪公司辩称该合同已转让给姜太参，并向法院出具了姜太参与小蚂蚁经纪公司签订的合同复印件一份，小蚂蚁经纪公司及姜太参庭审中均承认姜太参未向小蚂蚁经纪公司支付过定金4万元，如果按照小蚂蚁经纪公司所述徐海全转让该合同属实，那么姜太参与小蚂蚁经纪公司签订的合同中约定的定金4万元就是徐海全支付的4万元，而小蚂蚁经纪公司又辩称此4万元已返还给徐海全，相互矛盾。因此，小蚂蚁经纪公司辩称已返还徐海全定金4万元，证据不足，理由不充分，一审法院不予采信。综上，小蚂蚁经纪公司占有徐海全支付的4万元定金，无事实和法律依据，应予返还。该4万元系徐海全生前与孙娜娜婚姻关系存续期间向小蚂蚁经纪公司支付的，离婚时也未作处理，徐海全现已去世，徐海全之父徐明忠、前妻孙娜娜、儿子徐子翔属于该财产的权利人，权利人之间已就将来实现的4万元债权的分配进行了内部约定，现在权利人均同意由徐明忠作为权利人的代表向小蚂蚁经纪公司主张权利，故，徐明忠代表权利人向小蚂蚁经纪公司主张权利并无不当，小蚂蚁经纪公司应向徐明忠返还定金4万元。徐明忠主张解除买卖定金合同，因合同未成立，不存在解除合同的情形，故其该项主张，不予支持。原审判决：一、小蚂蚁经纪公司于判决生效后10日内返还徐明忠4万元；二、驳回徐明忠的其他诉讼请求。案件受理费800元、减半收取400元，由小蚂蚁经纪公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，小蚂蚁经纪公司不服，上诉至本院。

上诉人小蚂蚁经纪公司上诉称：一审认定事实不清。2007年11月26日，小蚂蚁经纪公司与徐明忠签订买卖定金合同，徐海全交纳了4万元定金。2008年期间，徐海全因家庭纠纷要求放弃购买房屋，与小蚂蚁经纪公司终止了买卖定金合同。2008年1月5日，小蚂蚁经纪公司与徐海全终止了合同，并返还给徐海全定金4万元。小蚂蚁经纪公司要求徐海全交回买卖定金合同和定金收据，徐海全称买卖定金合同和收据不慎丢失，并在同日向小蚂蚁经纪公司出具声明，声明买卖定金合同和定金收据作废。徐海全作出上述声明，表明其作为权利人的债的凭证已经丢失作废，不具有债的约束力。在徐海全对上述声明作废后，徐明忠以此主张已经丧失对债的证明效力。该声明与第三人姜太参所称相互吻合，徐海全与上诉人终止合同是由姜太参协助转移财产。假如徐海全要姜太参协助转移财产，则不需要向小蚂蚁经纪公司出具任何声明作废。请求：撤销原判，改判驳回徐明忠的诉讼请求。

被上诉人徐明忠答辩称：小蚂蚁经纪公司上诉理由不成立，没有事实和法律依据。如果小蚂蚁经纪公司已经退还徐海全4万元定金，应当提交收条等证据。小蚂蚁经纪公司现无法提供收据，表明其实际上没有返还。小蚂蚁经纪公司亦未取得代为销售石雀滩小区房屋的授权。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人姜太参答辩称：徐海全与小蚂蚁经纪公司签订的买卖定金合同、定金收据等都被徐海全前妻拿走了，当时徐海全与其前妻关系紧张，徐海全为了转移财产，就与小蚂蚁经纪公司签订了一份假的买卖合同。姜太参作为徐海全的朋友，对他们签订定金合同的事情和收受定金都不知情，我只是根据他们的要求签字，具体的事情不清楚，小蚂蚁经纪公司亦未将4万元定金交付给姜太参。徐海全生前曾告诉我，小蚂蚁经纪公司没有将该4万元定金退还给徐海全。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，小蚂蚁经纪公司主张已经退还徐海全买房定金4万元，徐明忠、姜太参不予认可，小蚂蚁经纪公司对此应承担举证责任。小蚂蚁经纪公司为证明其主张，提交了徐海全书写的一份书面声明，徐海全在该声明中表示定金合同及收据因不慎丢失，声明作废。现已转让给姜太参，原订内容不变。徐明忠认为该声明无法证明小蚂蚁经纪公司已经退还4万元定金。姜太参陈述称，其只是根据小蚂蚁经纪公司及徐海全的要求在买卖定金合同上签字，对其他事情概不知情，其亦未收取过小蚂蚁经纪公司支付的4万元定金。对此，本院认为，徐海全书写作废声明，作废的只是定金合同及收据等合同文本，徐海全在该声明中并未载明已经收回4万元定金，小蚂蚁经纪公司因收取4万元定金而与徐海全建立的合同法律关系并未因此而消灭，依然客观存在。小蚂蚁经纪公司亦未提交其他证据证明其已经归还了4万元定金，应承担举证不能的法律后果，一审据此判令小蚂蚁经纪公司返还徐明忠4万元定金并无不当，本院依法予以维持。

综上，上诉人小蚂蚁经纪公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人青岛小蚂蚁房产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。