上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州焱祥房地产开发有限公司。

法定代表人：吴幸襁，公司董事长。

委托代理人：章根香、邓成军，均系贵州证衡律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州获得隆房地产开发有限公司。

法定代表人：陈沛霖，公司执行董事。

委托代理人：杜洋、高璐，均系贵州辅正律师事务所律师。

上诉人贵州焱祥房地产开发有限公司（以下简称焱祥房开公司）与被上诉人贵州获得隆房地产开发有限公司（以下简称获得隆房开公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，贵阳市中级人民法院于2012年3月22日作出（2010）筑民一初字第45号民事判决。一审宣判后，焱祥房开公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2012年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人焱祥房开公司的委托代理人章根香、邓成军，被上诉人获得隆房开公司的委托代理人杜洋、高璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：2007年3月8日，获得隆房开公司（乙方）与焱祥房开公司（甲方）签订《投资合作协议书》，就合作开发春江滴翠”项目相关事宜进行约定。协议第二条约定： 1、甲方投资：经甲乙双方共同审定认可，截止2007年3月9日甲方前期共计投入该项目资金2,641万元;2、乙方投资：乙方投资总额为2,000万元;3、乙方投资到位时间及方式：①乙方投资采取分期到位的方式进入甲方指定账户;② 2007年3月9日前乙方首期支付投资款500万元到甲方指定账户;③2007年3月28日前乙方支付1,200万元到甲方指定账户;④投资余额300万元，乙方于2007年4月20日前支付到甲方指定账户”。第三条约定乙方投入资金的使用：鉴于甲方在该项目前期运作期间，项目有部分资金为他方借入。为此，经双方商定，乙方投入的资金，甲方用于归还前期债务。”第四条约定： 2、甲方享有该项目75%的收益;3、甲方认可乙方的投资合法性，并在该项目结算后，获得该项目25%的收益（包括可销售和不可销售的房产）”。第六条约定：1、投资款及收益款的支付顺序为：当项目资金开始回收时，首先支付乙方投资款，其次支付甲方投资款，再按双方约定的收益比例支付双方收益款;2、支付方式和期限为：本项目开始预售商品房，对售房所得款项，在保证项目施工用款和完税的前提下，留存50万元作周转金，其余款项作为返还乙方投资款，直至乙方投资款全部收回为止，再按前款顺序支付甲方投资款（包括第二条中的甲方投资部分和本协议签订后甲方新产生的投资）及双方投资收益款;3、甲方保证乙方投资款和收益款回报，同意用该项目中未设置抵押住宅A塔楼，建筑面积5,000㎡的房屋给乙方，作为甲方支付乙方投资款和收益款的保证条款，若甲方不能足额、按时使乙方投资收益回收时，乙方有权对上述房屋相应部分进行处置”。协议签订后，获得隆房开公司于2007年3月13日向焱祥房开公司支付款项500万元，于2007年4月6日向焱祥房开公司支付款项800万元，于2007年7月13日向焱祥房开公司支付款项700万元。2008年7月28日，焱祥房开公司（甲方）与获得隆房开公司（乙方）签订《补充协议》，第一条约定甲乙双方认真测算后确认项目销售后的净利润，按《投资合作协议书》第五条第三项的约定，乙方应取得25%的收益为4,900万元（测算时乙方应缴企业所得税已扣除由甲方代缴）。乙方不再分取其他收益”。第二条约定支付方式：1、自双方合作春江滴翠项目开始销售日始，甲方同意销售收入的40%用于支付乙方应分配收益，每月底支付，直至乙方收回全部收益。2、甲方承诺，乙方应分配收益于2009年1月30日前全部付清乙方”。第五条约定违约责任：1、甲方须按本协议第二条第一款规定按约定的支付比例支付乙方应分配收益，如甲方违约，则按拖付金额日万分之五支付违约金。2、甲方不得有违反本协议捂盘不售的行为，如因甲方捂盘不售致使乙方不能于2009年1月30 日前收回全部收益，则甲方按本条第三款承担违约责任;如甲方无捂盘不售行为，而是因房屋销售市场原因致使乙方不能于2009年1月30 日前收回全部收益，甲方不承担任何责任。3、若甲方违反前款规定致使乙方在2009年1月30 日前未取得乙方应分得的全部收益，甲方应承担未取得部分收益金额日万分之五的违约金”。2009年5月7日，双方又签订《补充约定》，第一条约定2008年7月28日，双方签署的《补充协议》中约定乙方收益的基础是春江滴翠项目住宅平均价5,500元/㎡，商场平均价为18,000元/㎡的销售价格，然而自2008年7月起销售的实际情况与预期目标产生了一定的差异。为确保双方利益的公正、公平回报，经此次会议讨论，双方约定，在春江滴翠项目从开始销售时起出现的销售平均价不足前述平均价的差额部分（销售价以商品房买卖合同为准），按各自的在春江滴翠项目中的持股比例分担，即甲方分担差额部分的75%，乙方分担差额部分的25%。”。2009年9月29日，双方召开会议，约定一、获得隆公司投资打包款9月24日已提940万元，余款于9月底提200万元，12月底提500万元，2010年3月中旬提850万元，5月底前全部结清（包括本金总金额按4,750万元计算）。二、焱祥房开公司按时付款后，从现在起到12月项目的各种开支由吴幸襁总经理决定，获得隆公司不再干预。并保证各项开支的手续办理不受影响”。2010年6月26日，双方制作对账单，注明根据2008年7月28日补充协议及2009年9月29日会议纪要，获得隆公司打包总额为4,750万元，截止2010年5月30日，获得隆公司已经提走33,712,908元，焱祥房开公司尚欠13,787,092元”。一审庭审中，获得隆房开公司主张双方于2009年9月29日召开会议，约定获得隆公司投资打包款总金额按4,750万元计算，和先前确定的4,900万元收益款比较，减少了150万元，所减少费用系获得隆房开公司分担市场销售风险，焱祥房开公司表示认可该减少金额数额，对减少原因不明，但亦未提供其他证据证明该减少的费用系其他用途。获得隆房开公司提供会议纪要、电汇凭证、领条、费用报销单等证据证明其参与项目经营管理，焱祥房开公司对获得隆房开公司参与管理的事实不持异议。一审审理中，焱祥房开公司以违约金约定过高为由，请求予以调减。一审另查明，2009年9月25日，焱祥房开公司支付获得隆房开公司投资款200万元，同年12月30日，焱祥房开公司支付获得隆房开公司投资款500万元，2010年5月25日，焱祥房开公司支付获得隆房开公司投资款200万元。焱祥房开公司抗辩称双方约定获得隆房开公司按比例分配收益，获得隆房开公司也应按比例负担成本，故需对该项目进行审计，确定项目成本及收益后才能进行分配。焱祥房开公司于2010年11月12日向一审提出鉴定申请，申请对涉案项目的投资及收益进行审计，但因焱祥房开公司未能按鉴定单位要求提供所有鉴定资料，故一审不再同意鉴定。

原审本诉原告获得隆房开公司一审诉称：焱祥房开公司开发春江滴翠商住楼项目时，因资金周转困难，遂邀约原告投资合作开发该项目。2007年3月8日，双方经协商达成《投资合作协议书》，约定：1、合作范围为被告开发的春江滴翠”商住楼项目;2、被告前期投入项目资金经双方审定为2,641万元;原告需投入合作资金2,000万元;3、双方收益：被告占项目收益的75％，原告占项目收益的25％;4、双方对项目的其他投资、资金的使用、项目管理、财务管理和监督、收益分配的方式和期限、保密条款、违约责任等进行了约定。协议签订后，原告依约向被告支付合作资金2,000万元。双方于2008年7月28日签订《补充协议》，约定：1、原告应取得项目25％的收益为4,900万元（测算时原告应缴企业所得税已扣除由被告代缴），原告不再分配其他收益;2、合作项目春江滴翠商住楼开始销售时起，项目销售收入的40％用于支付给原告应得的收益，每月底支付，直至原告收回全部收益;3、原告应分配收益被告承诺于2009年元月30日前全部付清;4、如被告未能按约定比例支付原告应分配收益或在2009年元月30日前未付清原告应分配的收益，被告应承担拖付金额或原告未取得部分收益金额日万分之五的违约金;5、双方对项目收入资金的监管方式进行了重新约定。该补充协议签订后，原告按照约定的方式不再对项目的支出成本进行监管，并实际由被告全权处置。但被告未能按约定支付原告应分配的收益，经原告多次催促，被告以种种理由予以推拖。2010年6月26日，原、被告双方就原告已领取的收益款项和时间进行对账核对，经双方确认，扣除原告同意承担的150万元补偿款，原告应分配的收益为4,750万元，截止2010年5月30日，已收取33,712,908元，被告尚欠原告13,787,092元合作收益款。为此，请求判令：1、被告立即支付原告合作收益款13,787,092元;2、被告支付违约金688万元（从2009年1月31日起计算至2010年8月3日止，2010年8月3日以后的违约金按日万分之五另行计算支付）;3、本案的诉讼费用由被告承担。

原审本诉被告焱祥房开公司一审辩称：双方合作的背景并非原告陈述是原告资金周转困难，而是被告需使用原告资金偿还债务;原告并未按约定按时支付2,000万元资金，均逾期支付;双方约定原告分配4,900万元应在产生收益之后，但项目现在尚未结束，收益尚未产生，原告就界定了4,900万元的收益，事实上双方的法律关系是借贷关系而非合作关系。

原审反诉原告焱祥房开发公司诉称：反诉原告在开发建设春江滴翠项目中，因急需资金用于归还他人，遂与反诉被告签订《投资合作协议》、《补充协议》。补充协议明确反诉被告的25%的收益打包为4,900万元，后又变更为4,750万元。现该项目还在开发建设中。尚未完成。反诉被告已收取共计33,712,908元。反诉原告认为：根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。本案双方所签的协议约定的是反诉被告提供资金2,000万元，收取固定数额货币4,750万元，应当认定为借款合同。此约定的履行中，反诉被告不仅在付款上逾期，而且又提前收回。双方签署的协议应为无效协议，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，反诉被告收取的超过本金部分应予返还。请求判令：一、双方签订的《投资合作协议》、《补充协议》为借款协议，并确认其为无效;二、反诉被告返还反诉原告13,712,908元;三、涉诉费用由反诉被告承担。

原审反诉被告获得隆房开公司辩称：双方所签合同是合资、合作开发房地产合同，是有效合同。合同约定并非一开始就确定4,900万元的收益，而是按收益总额分配的;对于本项目的决策对方也参加的;对风险的负担，我方在进入危机期间也分担相应损失的;对于对方所称的付款逾期，我公司付款虽有逾期，但对方事实上是接受的，且在长达两年的时间内并未提出异议;对于4,900万元确定是根据项目收益状况由补充协议确定的，后来的4,750万元的确定同样基于这样的情况。

一审法院审理认为：本案争议焦点是获得隆房开公司、焱祥房开公司双方签订的《投资合作协议》及《补充协议》的性质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，合资、合作开发房地产合同认定标准即是共同投资、共享利润、共担风险。如当事人之间订立合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，这种约定排除了双方合作共担风险的情形，则应认定为借款合同。本案中，获得隆房开公司、焱祥房开公司对合作项目共同投资、共同管理。但对于是否共担风险，双方发生争议。双方于2007年3月8日签订《投资合作协议书》时对利润分配的约定为：甲方享有该项目75%的收益;3、甲方认可乙方的投资合法性，并在该项目结算后，获得该项目25%的收益（包括可销售和不可销售的房产）”。该条款所约定的收益分配仅是约定了分配比例，未约定具体数额。因分配收益是建立在该项目能够产生收益的基础上，如果该项目最终没有收益，则不存在按比例分配的问题，故双方签订的合作协议中该条款的约定不属于收取固定数额的货币。同时，2008年7月28日，焱祥房开公司（甲方）与获得隆房开公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方认真测算后确认项目销售后的净利润，按《投资合作协议书》第五条第三项的约定，乙方应取得25%的收益为4,900万元（测算时乙方应缴企业所得税已扣除由甲方代缴）”，该补充协议明确了获得隆房开公司应分配收益比例及数额，系双方认真测算后确认项目销售后的净利润”。双方签订补充协议后，焱祥房开公司即按补充协议约定金额向获得隆房开公司支付款项，双方对获得隆房开公司应分配收益金额的确定应视为已经对项目进行结算。综上，获得隆房开公司应分配收益并非双方签订合作协议时就固定，而是事后根据销售情况经测算确定，故焱祥房开公司辩称双方签订的合作协议及补充协议约定获得隆房开公司收取固定数额的货币而不承担经营风险的主张不成立，不予采信。同时，2009年9月29日，获得隆房开公司、焱祥房开公司双方制作会议纪要，将获得隆房开公司应分配收益减少150万元，获得隆房开公司主张减少该部分费用系分担销售风险，焱祥房开公司虽不予认可，但亦未能举证证明该费用系其他原因减少。故认定双方当事人签订的《投资合作协议书》及补充协议系合资、合作开发房地产合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规强制性规定，系有效合同。对于焱祥房开公司反诉请求确认双方签订的《投资合作协议》、《补充协议》系借款协议，并确认其为无效的请求，根据前述理由，不予支持。

依法成立的合同对双方均具有约束力，均应按约定履行自己的义务。现双方对获得隆房开公司应分配收益已达成一致，焱祥房开公司应按约定数额、时间支付获得隆房开公司应分配收益款。焱祥房开公司虽辩称双方约定获得隆房开公司在该项目结算后，获得该项目25%的收益（包括可销售和不可销售的房产），但该项目尚未结算，故获得隆房开公司尚不能分配收益。因双方签订补充协议对双方应分配收益进行确认，双方在补充协议中明确该4,900万元是双方认真测算后确认项目销售后的净利润”，故应视为双方对项目进行了结算，对焱祥房开公司辩解意见不予采信。现获得隆房开公司主张焱祥房开公司支付未付收益13,787,092元，于法有据，予以支持。焱祥房开公司反诉要求获得隆房开公司返还13,712,908元，没有事实依据，不予支持。

关于获得隆房开公司诉请焱祥房开公司按双方于2008年7月28日所签《补充协议》约定，以拖付金额的日万分之五向获得隆房开公司支付违约金688万元。一审认为，双方在《投资合作协议书》约定焱祥房开公司应于2009年1月30日前付清获得隆房开公司应分配收益，但2009年9月29日，双方制作会议纪要，约定余款于9月底提200万元，12月底提500万元，2010年3月中旬提850万元，5月底前全部结清（包括本金总金额按4,750万元计算）”，对焱祥房开公司支付余款的时间进行变更。焱祥房开公司于2009年9月25日支付获得隆房开公司200万元，同年12月30日支付获得隆房开公司投资款500万元。应于2010年3月中旬支付获得隆房开公司850万元焱祥房开公司未按期支付，焱祥房开公司虽于2010年5月25日支付获得隆房开公司200万元，亦未按2009年9月29日会议纪要约定于2010年5月底付清余款，截止2010年5月31日，焱祥房开公司尚欠13,787,092元，故焱祥房开公司应从2010年6月1日起承担逾期付款的违约责任。现焱祥房开公司以违约金约定过高为由，请求予以调减，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，酌定焱祥房开公司按未付金额的日万分之四承担逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、贵州焱祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵州获得隆房地产开发有限公司13,787,092元;二、贵州焱祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵州获得隆房地产开发有限公司违约金（从2010年6月1日起，以13,787,092元的每日万分之四计算至实际支付之日止）;三、驳回贵州获得隆房地产开发有限公司的其余诉讼请求;四、驳回贵州焱祥房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费145,135元，财产保全费5,000元，由贵州获得隆房地产开发有限公司负担29,027元，由贵州焱祥房地产开发有限公司负担121,108元;反诉案件受理费104,077.45元，减半收取52,038.73元，由贵州焱祥房地产开发有限公司负担。

焱祥房开公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：１、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审认定本案争议的投资合作协议、补充协议的性质是合资、合作开发房地产合同错误。理由：1、被上诉人应分配的收益在双方于2008年7月28日签订的《补充协议》中，已确定为固定数额货币4,900万元，后虽然变更为4,750万元，但仍属固定数额货币范畴，被上诉人在争议项目中根本未承担项目风险。2、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。因此，根据该解释本案属于借款合同。3、一审法院将双方项目的测算结果视为双方对项目的工程结算，没有任何依据。春江滴翠项目还在开发建设中，尚未完成，工程量根本无法审核。并且，双方对项目的测算也不符合工程结算的流程和条件，而一审法院将测算结果视为结算结果，显然没有任何依据。4、被上诉人在春江滴翠项目中没有承担任何风险，《投资合作协议》约定了收取25%的固定收益，补充协议明确被上诉人的25%的收益打包为4,900万元，后又变更为4,750万元。双方之间的合同为借款合同，非合资合作开发房地产合同。事实上，因楼市调控，并无前述的利润存在，对于项目投入产出，上诉人已在一审中申请审计，资料已经双方质证，并移交审计机构，上诉人准备交费时，一审作出此判决，违反法定程序。本案被上诉人所享受的利润实际是高利贷，本案经客观公正的审计，按共同投资、共担风险、共享收益的原则，该被上诉人分得的，上诉人不持异议。综上，一审对《投资合作协议》、《补充协议》的性质认定为合资、合作开发房地产合同错误，与本案的客观事实不符。约定的违约金过高又拒不调整，请二审依法纠正。二审庭审中，上诉人要求对800万元借款进行抵扣，并提出若为合作开发房地产合同，就应对项目进行审计，确定利润分配，同时还认为违约金过高，要求调整。

被上诉人获得隆房开公司二审辩称：一、答辩人获得隆房开公司与被答辩人焱祥房开公司共担风险、共享利润，按照项目收益比例进行利润分配，并非被答辩人所谓的获取固定数额货币”。根据双方于2007年3月8日签订的《投资合作协议书》约定：甲方（被答辩人）享有该项目75％的收益，乙方（答辩人）获得该项目25％收益”。该条款所约定的收益分配仅是约定了分配比例，未约定数额，且分配收益是建立在该项目能够产生收益的基础上，如果该项目最终没有收益，则答辩人将无法得到利润回报，更不存在按比例能够获得利润分配的问题。即：双方签订的《投资合作协议书》中并没有被答辩人所谓的保底条款”。因此，双方签订的《投资合作协议书》符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方的合作是共同承担风险，共同享有利润的项目开发合作，不是收取固定数额货币的行为。二、双方通过《补充协议》的形式对答辩人应得回报予以明确，这是答辩人获得隆房开公司按《投资合作协议》约定履行合同义务后应当获得的收益，并非答辩人所谓的坐收4,750万元固定货币”。双方于2008年7月28日签订《补充协议》对合作项目进行结算，是在该项目主体工程完工且已获得预售许可后，可以计算项目利润的情况下经双方认真测算后确认的。事实上，本次结算是由于双方在合作开发过程中存在分歧，为使合作开发项目能够顺利销售，双方一致确认按照当时的销售价格和市场预期对答辩人应得回报进行结算;同时，在完成结算后，答辩人不再对项目的支出成本进行监管，该项目实际由被答辩人全权处置。另外，答辩人不但承担了该项目前期开发的经营风险，而且在双方进行结算时答辩人仍然按照出资比例承担了实际销售价格与市场预期价格不同而产生的损失（150万元）。因此，《补充协议》中明确的答辩人应获得的利润回报，不是双方在签订《投资合作协议书》时就确定的固定货币回报，而是双方根据销售预期目标并结合当时实际情况事后经测算所确定的。双方签订的《投资合作协议书》及补充协议显然不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定而被认定为借款合同。综上，答辩人认为，答辩人和被答辩人签订的《投资合作协议书》及补充协议系合资、合作开发房地产合同。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，焱祥房开公司与获得隆房开公司均有房地产开发资质。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：1、本案双方当事人签订的《投资合作协议书》、《补充协议》以及《会议纪要》的性质和效力问题;2、本案是否需要鉴定;3、双方约定的违约金是否过高。

本院认为：本案双方当事人于2007年3月8日签订的《投资合作协议书》、2008年7月28日签订的《补充协议》、2009年5月7日签订《补充约定》、2009年9月29日的《会议纪要》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均有房地产开发资质，属有效协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人均应按约定履行。

对于双方签订的《投资合作协议书》的性质问题，双方签订的《投资合作协议书》约定了获得隆房开公司按项目25%的比例获取春江滴翠项目收益。该约定系双方当事人之间对获得隆房开公司的投资收益比例和风险的总约定，协议并未约定获得隆房开公司不承担本案项目亏损，不承担经营风险，因此，该协议系合资、合作开发房地产合同。《投资合作协议书》签订、履行一年多时间后，由于双方在项目的监管上存在分歧，在项目具备了一定的结算条件后，双方经协商先后签订了《补充协议》、《会议纪要》，对获得隆房开公司应获收益进行了结算，经结算后确定的收益数额非《投资合作协议书》订立时就确定，不属于上诉人主张的获得隆房开公司只收取固定利益不分担经营风险的情形。双方当事人基于《投资合作协议书》签订的后续补充协议、会议纪要等是对《投资合作协议书》的履行、落实，并未改变双方的基础法律关系。上诉人焱祥房开公司认为获得隆房开公司只收取固定利益，不承担经营风险的上诉主张与事实不符。其主张上述协议及会议纪要的内容为借款合同且无效没有事实及法律依据。

关于违约金是否过高的问题，本案双方当事人就合作事宜签订了协议及相应的后续协议后，双方均应按约定履行。焱祥房开公司未严格按上述协议履行，属违约行为，应承担相应的违约责任。一审根据焱祥房开公司的请求，在双方当事人约定的违约金按违约金额的日万分之五计算的基础上，酌情降低至按日万分之四计算,符合本案的实际情况。上诉人焱祥房开公司认为一审拒不调整与事实不符。二审中，上诉人焱祥房开公司也未就一审调整后的违约金仍然过高提出相应的理由与依据，本院予以维持。

关于是否应对项目收益进行鉴定、审计的问题，由于双方通过两次协商、结算，已经确定了获得隆房开公司应获得的投资本金及收益等总额为4,750万元。双方均为房地产开发企业，对房地产开发应有的风险，在一定条件下对项目的收益情况应有判断能力。本案经双方两次结算，已确定了获得隆房开公司应获得的收益。现焱祥房开公司要求对项目收益进行鉴定、审计的理由不充分。

另外，二审庭审中，上诉人提出了双方之间800万元拆借款的问题，由于该问题属另一法律关系，与本案认定的合资合作开发房地产合同不是同一法律关系，不属于本案的审理范围，本院不予审理。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人焱祥房开公司的上诉请求理由不充分，缺乏事实及法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费249,212.45元，由上诉人焱祥房开公司承担。

本判决为终审判决。