上诉人（原审原告、反诉被告）詹仁声，男，1973年1月8日出生，汉族。

委托代理人韩波，海南宝岛律师事务所律师。

委托代理人何文龙，海南宝岛律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）文昌义方实业有限公司。

法定代表人符文雄，该公司董事长。

委托代理人李鲁南，海南威盾律师事务所律师。

委托代理人符策高，该公司副总经理。

原审第三人郑莹，女，1957年10月22日出生，汉族。

上诉人詹仁声、文昌义方实业有限公司（以下简称文昌义方公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服海南省第一中级人民法院（2009）海南一中民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年10月28日上午公开开庭审理了本案。上诉人詹仁声及其委托代理人韩波、何文龙，上诉人文昌义方公司的委托代理人李鲁南、符策高到庭参加了诉讼。原审第三人郑莹经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

詹仁声在一审中的诉讼请求为：1、确认詹仁声与琼海义方实业有限公司（以下简称琼海义方公司，文昌义方公司前身）及郑莹签订的《合作协议》合法有效；2、确认詹仁声在合作项目中享有15%的权益；3、琼海义方公司支付詹仁声项目应得利润和可得利润合计人民币3800万元。琼海义方公司在一审中的反诉请求为：1、解除琼海义方公司与詹仁声及郑莹签订的《合作协议》；2、给詹仁声的项目利润以其实际投入比例来分配；3、由詹仁声承担本案的一切诉讼费用。原审第三人郑莹一审中述称：1、本人不主张《合作协议》中享有分配5%的项目利润的权利；2、放弃享有项目利润5%的权利，该5%的项目利润应归琼海义方公司；3、本人不参加本案诉讼。

原判查明：2007年12月21日，琼海义方公司（甲方）与詹仁声（乙方）及郑莹（丙方）签订《合作协议》，约定：鉴于甲乙双方已于2007年12月21日共同投入资金，以甲方名义，依法以招标方式取得位于文昌市文城镇教育南路的两块土地〔地号：03－07－159、03－07－160，土地证号：文国用（2008）第W0103729、W0103728号〕，甲方是具有独立法人资格并具有房地产开发资质的房地产开发企业，三方同意以琼海义方公司文昌分公司（以下简称文昌分公司）名义，对项目进行合作开发，文昌分公司已于2007年12月21经文昌市工商行政管理局核准登记。1、合作内容：甲乙双方同意在文昌市文城镇教育南路（具体以规划许可证为准）合作开发“义方家园”项目。2、合作模式：甲乙两方负责建设资金的投入和项目的整体开发运营和管理，丙方负责项目的开发运营和管理。其中，甲方投入全部建设资金的90%，乙方投入全部建设资金的10%，如实际投资比例有变化，甲、乙双方可根据实际情况对投资比例进行相应调整。房地产项目以文昌分公司的名义进行管理和运营。三方合作开发房地产项目而成立的文昌分公司独立核算，全部利润归文昌分公司所有和独立支配。3、合作利润分配和风险承担：合作开发项目完成后进行结算，确定利润额，以现金的方式进行利润分配。具体分配原则如下：甲、乙、丙三方分别按85%、10%、5%的比例分配利润，如有剩余房产未销售，按上述比例分配剩余房产；分配给丙方的5%，系因丙方拥有房地产开发经营管理方面的专业知识，为激励丙方而给予的奖励，丙方必须对合作项目进行经营和管理，勤勉尽责，并不得离职才能享有5%的项目利润；甲、乙双方按90%和10%的比例分担风险。三方还对项目的设计图纸、规划、财务审计等应当经三方共同认可作了特别约定。该协议经昌宇律师事务所张泰初、林秋冰律师见证。

2007年12月17日，琼海义方公司与文昌市国土环境资源局、海南金鼎拍卖有限公司签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，琼海义方公司以人民币3663.0342万元的价格竞得文昌市文城镇教育南路南侧51303平方米的土地使用权。2007年12月19日，琼海义方公司与文昌市国土环境资源局对上述竞拍成交的土地使用权签订《国有土地使用权出让合同》。2008年4月24日，琼海义方公司取得国有土地使用证，土地使用证号分别为:文国用（2008）第W0103728号和文国用（2008）第W0103729号，土地使用权面积分别为11758.92平方米和39545.34平方米。2008年9月8日，文昌市建设局向琼海义方公司颁发编号为文建字1545号“义方家园”《建设用地规划许可证》，规划许可用地面积82.75亩，琼海义方公司同日取得《文昌市建设工程规划许可临时证》，规划许可建设1号公寓居住楼建筑面积22748.03平方米，2号、3号商住楼建筑面积61831.77平方米，4号、5号住宅楼建筑面积159189.05平方米，6号、7号住宅楼建筑面积32409.83平方米，8号住宅楼建筑面积22297.01平方米。2009年4月7日，文昌市建设局向琼海义方公司颁发“义方家园”2号、3号楼《建筑工程施工许可证》。琼海义方公司投入“义方家园”的建设资金情况：2007年12月19日向海南金鼎拍卖公司支付竞拍土地手续费36.63万元；分别于2007年12月26日、2008年1月15日、2008年1月16日、2008年1月28日向文昌市财政局交付土地出让金599.616万元、200万元、200万元、300万元；2009年11月25日至12月8日购买用于“义方家园”绿化树木181.175万元。琼海义方公司的法定代表人符文雄于2008年4月7日（2笔）、2008年4月14日代琼海义方公司向文昌市财政局交付土地出让金705万元、600万元、730.4463万元；2009年8月31日支付海南第五建筑工程公司工程款250万元；于2008年9月1日至2009年3月27日经工商银行文昌支行转帐，向文昌分公司支付投资款9次共410万元。2007年11月21日，案外人贺艳华代琼海义方公司向文昌市财政局交付土地竞标款234万元。琼海义方公司合计投资总额为4446.8673万元。詹仁声投入“义方家园”资金情况：2008年4月9日、2008年4月21日代琼海义方公司向文昌市财政局交付土地款26万元、土地契税109.8911万元。2008年7月15日、2008年6月6日经工商银行文昌支行转帐，向文昌分公司支付投资款2笔共55万元。2008年9月、10月，分别代公司垫付费用14679元、4500元。詹仁声实际出资合计192.809万元。另外，2009年6月12日、6月15日，案外人海南楚湘建设工程有限公司经银行向文昌分公司转款50万元、15万元，汇款用途一栏注明“詹仁声投资款”。文昌分公司分别于2009年6月16日、11月5号经银行将上述款项退还海南楚湘建设工程有限公司。案外人俞伟于2009年6月15日经银行向文昌分公司转款35万元，汇款用途一栏注明“投资入股款”，2009年6月16日文昌分公司予以退回。2009年8月19日，琼海义方公司通过银行向文昌分公司汇款278万元，银行划款凭证“用途”一栏注明为“往来款”，文昌分公司的记帐凭证上记载为“借款”。符文雄分别于2008年1月28日、3月8日、4月22日以银行转帐、卡存等方式向詹仁声付款170万元。

经詹仁声申请，原审法院委托海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”全部开发完毕后可获得利润进行评估。海南博泉资产评估有限公司出具的博泉评报字[2010]第33号《资产评估报告》的主要内容有：1、截止评估现场勘察日，“义方家园”项目3号楼主体结构已封顶，正在进行内部装修及水电安装；2号楼主体结构建至12层左右，1号楼开始基础开挖和打桩。3号楼设计住宅230套，除3套商品房未出售外，其余已全部销售完毕。2号楼设计住宅238套，2010年5月1日开盘，截止5月10日预售28套。2、本项目确定的资产评估基准日是2010年3月31日。3、评估方法采用假设开发法，又称剩余法，是在预计开发完成后不动产正常交易价格的基础上，扣除预计的开发成本及有关费用、利息、利润、税收等，以价格余额来估算待开发土地价值的方法。因本案评估的是房地产利润，其基本公式变通为：房地产开发利润＝房地产销售收入－土地取得成本－房地产开发成本－房地产开发费用－房地产转让税费－企业所得税。4、评估假设。设定了10个假设前提条件，其中，第1条：本次评估是以产权持有者持续经营为评估假设前提。第4条：“本次评估结论的前提条件”包括：委托方及评估单位提供的全部文件材料真实、有效、准确；国家宏观经济政策的所在地区社会环境没有发生重大变化；被评估单位经营业务及评估所依据的税收政策、信贷利率、汇率等没有发生足以影响评估结论的重大变化；本次评估没有考虑遇有自然力及其它不可抗力因素的影响，也没有考虑特殊交易方式可能对评估结论产生的影响。第7条：工程施工进度按照合同预计进度完成，不存在其它不确定因素。并且工程费用在施工阶段均匀投入。第10条：若上述（9个）前提条件发生变化，本次评估报告及评估结论一般会自行失效。5、“义方家园”房地产项目的土地取得成本。原账面土地成本为38,105,969.92元，因容积率由1.6变更为2.8等原因，实际土地成本为47,570,220元。6、评估结论。“义方家园”房地产项目全部开发完毕后可获得的利润在本评估报告所述假设前提下所表现的市场价值为:253,252,622元。其中，1号楼利润：37,329,755元；2号楼的利润：57,544,401元；3号楼的利润：28,309,575元。原审法院第二次委托海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”未建的4、5、6、7、8号楼占用土地的增值部分补充评估，该公司出具了博泉评报字[2011]第019号《资产评估报告》。经评估，“义方家园”项目未建的5栋楼占用土地的增值部分的价值为101,150,641元，平均每平方米增值3892.83元。“义方家园”项目已办土地证面积合计为51304.26平方米，项目规划时的土地面积是55169.89平方米，其中，市政道路已占用土地面积923.51平方米，另有3865.63平方米土地尚未实际投资,没有办理土地证，该评估结论中土地增值部分将上述3865.63平方米土地包括在内。2011年1月30日，文昌市住房保障与房产管理局向文昌义方实业有限公司颁发“义方家园”项目1号楼《商品房预售许可证》。

2009年6月前，文昌分公司及“义方家园”项目的经营管理工作由詹仁声具体负责。2009年7月3日，琼海义方公司解除了詹仁声公司副总的职务，8月份,詹仁声不再担任文昌分公司负责人。10月27日，詹仁声在《海南日报》上刊登《郑重声明》：“义方家园”项目是詹仁声等人与琼海义方公司三方共同投资合作开发的项目，未经合作三方共同签字认可，任何一方以自己的名义实施的涉及合同第四条约定的事务都是无效的，由此给有关各方造成的损失，本人概不负责，本人保留向违约方或共同侵权方追究法律责任的权利。2009年11月1日，琼海义方公司在《海南日报》上刊登了《郑重声明》，主要内容为：琼海义方公司依法取得“义方家园”项目的土地使用权。购房者不要受社会流言的误导，琼海义方公司对“义方家园”的开发和销售负法律责任。11月3日刊登《声明》：詹仁声原系文昌公司负责人，现改由符文雄任负责人。詹仁声已离开本公司，其后行为与本公司无任何法律关系。2009年9月至10月间，双方就“义方家园”项目合作纠纷进行商谈，但未果。

“义方家园”房地产项目开发商的名称先后变更为：琼海义方实业有限公司、琼海义方实业有限公司文昌分公司、文昌义方实业有限公司。琼海义方实业有限公司成立于2004年8月23日，经营范围包括“房地产开发经营”，该公司于2008年6月30日取得房地产开发企业《暂定资质证书》。琼海义方实业有限公司文昌分公司于2007年12月21日经文昌市工商行政管理局核准设立，设立时文昌分公司的负责人为詹仁声，2008年12月31日变更为符文雄。琼海义方实业有限公司文昌分公司曾在2008年3月11日和2009年4月3日分别开立银行账户各一个，于2009年12月8日申请销户，申请销户的原因为“撤销琼海义方实业有限公司文昌分公司”。

原判认为：本案的争议焦点为：1、《合作协议》是否合法有效，如果有效，应否解除；2、詹仁声在合作项目中的投资比例是多少；3、《合作协议》解除后项目利润如何分配，应否包括可得利益。

（一）关于《合作协议》是否合法有效，如果有效，应否解除的问题。琼海义方公司与詹仁声及第三人郑莹间2007年12月21日的《合作协议》是在平等自愿的基础上签订的，是三方当事人真实的意思表示。该协议的内容没有违反法律法规的强制性规定，且合作一方琼海义方公司在协议签订后已取得房地产开发资质，《合作协议》应为有效合同，三方当事人应当按照协议约定履行各自的义务和行使自己的权利。琼海义方公司与詹仁声在履行协议过程中发生纠纷，未能协商解决。鉴于琼海义方公司已实际控制了整个合作项目的经营管理，詹仁声既无法参与经营管理，也无法了解合作项目的财务状况，其合作的利益无法保障。琼海义方公司不愿意继续合作，反诉要求解除合作协议。庭审中詹仁声也明确表示同意琼海义方公司提出的解除合同的反诉请求。《合作协议》中的第三方郑莹明确表示自己已经离开公司，放弃《合作协议》中约定享有的项目利润5%的权利，已经实际退出合作。因此，琼海义方公司与詹仁声及郑莹于2007年12月21日签订的《合作协议》应予以解除。（二）关于琼海义方公司与詹仁声的具体投资数额及双方投资比例的问题。按《合作协议》的约定，琼海义方公司与詹仁声的主要义务是对合作开发项目投入建设资金。琼海义方公司主张其投入“义方家园”项目资金5219.3884万元，但是，琼海义方公司主张的上述投资款中，2009年8月19日琼海义方公司通过银行向文昌分公司汇款278万元，银行划款凭证“用途”一栏注明为“往来款”，文昌分公司的记账凭证上记载为“借款”，琼海义方公司主张该笔款项为“投资款”，没有事实依据。该公司提供的其向衡阳市禹班建设工程有限公司支付的土方平整工程款93.63万元、265万元的发票，经查证是假发票，琼海义方公司用以证明已支付上述两笔工程款的其它证据，如《土方工程承包合同》上没有具体签约日期，其他相关证据不足以证明其已支付上述两笔工程款，因此，上述两笔工程款不予确认。琼海义方公司将2008年4月9日、2008年4月21日詹仁声代琼海义方公司向文昌市财政局交付的土地款26万元、土地契税109.8911万元计算为琼海义方公司的投资款，并提供符文雄分别于2008年1月28日、3月8日、4月22日以银行转账、卡存等方式向詹仁声付款170万元的证据，以证明詹仁声上述两笔投资款来源于符文雄，但詹仁声否认其交纳的土地款、土地契税款来自符文雄，且如果符文雄要交纳土地款和土地契税，应将该款项直接转入文昌市财政局的账户，而没有必要先转给詹仁声，因此，琼海义方公司的上述主张不成立，詹仁声代琼海义方公司向文昌市财政局交付的土地款26万元、土地契税109.8911万元，应计算为詹仁声的投资款。至于符文雄向詹仁声付款170万元的原因、性质，因当事人没有提供相关证据，本案不予审查。詹仁声对琼海义方公司及符文雄支付的工程款250万元和支付的“义方家园”绿化用树木款181.175万元提出异议，但琼海义方公司提供了购买树木的发票。经查证，所有购树发票是真实的，詹仁声的异议没有事实依据，不予支持。对支付给海南第五建筑工程公司的工程款250万元，琼海义方公司提供了收款《收据》，詹仁声的异议亦没有事实依据，不予支持。詹仁声还认为案外人贺艳华代琼海义方公司向文昌市财政局交付的土地竞标款234万元不能计算为琼海义方公司的投资，但《合作协议》中约定的投资主体只有两个，即琼海义方公司和詹仁声，詹仁声否认该笔款项是对方投资款的同时，并没有主张该笔款项是自己委托他人投资的，且贺艳华在汇款凭证上明确注明“琼海义方公司竞标款”，因此，詹仁声否认琼海义方公司的该笔投资款的理由不成立。综上，琼海义方公司共投入项目建设资金总额为4446.8673万元，其主张投入“义方家园”项目资金5219.3884万元，与事实不符，不予支持。詹仁声主张其投入建设资金为3612298.98元，其中，琼海义方公司认为詹仁声代公司垫付费用14679元、4500元不能计入投资款，但是，上述两笔款项是詹仁声为公司利益已经实际付出的资金，琼海义方公司上述主张无理，不予支持。2009年6月12日、6月15日，案外人海南楚湘建设工程有限公司经银行向文昌分公司转款50万元、15万元，汇款用途一栏注明“詹仁声投资款”。虽然，该笔款项不是直接由詹仁声汇出的，但是，汇款用途一栏已注明“詹仁声投资款”，文昌分公司将上述款项退还海南楚湘建设工程有限公司的行为错误，该两笔汇款65万元视为詹仁声已到位投资款。詹仁声实际出资合计192.809万元，加上上述视为詹仁声已投资到位的65万元，合资投资款总额为257.809万元，詹仁声主张其投入建设资金为3612298.98元，无事实依据，不予支持。综上，琼海义方公司共投入资金总额为人民币4446.8673万元，詹仁声共投入资金总额为人民币257.809万元，双方共投资4704.6763万元，双方的实际投资比例为：琼海义方公司占94.52%，詹仁声占5.48%。（三）詹仁声主张享有第三人郑莹在《合作协议》中约定的5%的项目利润的问题。詹仁声认为第三人郑莹没有按约定履行其义务，是自己代郑莹负责办理和完善合作项目的土地使用手续、建设用地规划手续、建设工程施工许可手续等房地产开发经营管理方面的工作，因此，约定分配给郑莹的5%应归其所有。按《合作协议》的约定，詹仁声不但应投入建设资金的10%，还应负责项目的整体开发运营和管理，可见，“负责项目的整体开发运营和管理”工作属于詹仁声的合同义务。而约定郑莹享有的5%的项目利润，是因郑莹拥有房地产开发经营管理方面的专业知识，为激励其工作而给予的奖励。且郑莹必须对合作项目进行经营和管理，勤勉尽责，才能享有5%的项目利润。因此，詹仁声主张分配给郑莹的5%应归其享有没有事实依据，不予支持。（四）关于《合作协议》解除后项目利润如何分配，应否包括可得利益的问题。琼海义方公司与詹仁声在合作过程中发生矛盾，致使合作项目无法继续履行，诉讼中双方都同意解除合同，且第三方郑莹已经实际退出合作，合作协议提前解除不违背三方当事人的意愿。现琼海义方公司已接管了整个项目，且该项目也以琼海义方公司的名义进行开发、销售，销售款也由琼海义方公司收取，按照合作协议的约定，同时也基于公平原则，琼海义方公司应将该项目现有可分配利润按双方投资比例进行分配。詹仁声主张分配已建合作项目利润有理，应予以支持。但是，詹仁声请求对未建合作项目中的全部预期利益进行分配，该请求无法律依据。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”詹仁声与琼海义方公司在《合作协议》中约定，由琼海义方公司投入建设资金的90%，詹仁声投入建设资金的10%，双方按投资比例承担风险。如实际投资比例有变化，双方可根据实际情况对投资比例进行相应调整。因此，詹仁声与琼海义方公司应按各自实际投入建设资金的比例，对“义方家园”项目1、2、3号楼的利润按评估值进行分配。未建成部分的项目用地也是双方投资的对象，对未建的“义方家园”项目4至8号楼占用土地的增值部分也应当按双方的实际投资比例进行分配。根据海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”已建3栋楼的利润的评估结论：1号楼利润：37,329,755元；2号楼的利润：57,544,401元；3号楼的利润：28,309,575元。该评估公司对“义方家园”未建的4至8号楼占用土地的增值是按规划用地面积进行评估的，因其中3865.6平方米土地双方尚未实际投资，未办理土地证，应将该部分的增值额从评估总值中101,150,641元扣除。即“义方家园”未建的4至8号楼占用土地的增值额为：101,150,641元－3892.83元/平方米（4-8号楼每平方米平均土地增值额）×3865.6平方米＝86,102,504.47元。“义方家园”已建3栋楼利润和未建5栋楼占用土地的增值部分，合计209,286,235.47元。按琼海义方公司与詹仁声双方的实际投资比例94.52%和5.48%，詹仁声应分配可得利润人民币11,468，885.70元，扣除詹仁声尚未实际出资的65万元后的余额为10,818,885.70元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第四十五条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、詹仁声、琼海义方公司、郑莹于2007年12月21日签订的《合作协议》有效；二、解除詹仁声、琼海义方公司、郑莹于2007年12月21日签订的《合作协议》；三、琼海义方公司在本判决生效之日起三十日内付给詹仁声项目合作利润款人民币10,818,885.70元；四、驳回詹仁声的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币231800元由詹仁声承担166896元，琼海义方公司承担64904元；反诉案件受理费人民币95900元由詹仁声承担；财产保全费人民币5000元由琼海义方公司承担；两次评估费合计人民币25万元由詹仁声与琼海义方公司分别承担12.5万元。

詹仁声上诉称：一、原审在没有对义方公司掌握的合作项目财务帐册进行审计的情况下，仅凭一面之词便认定“琼海义方公司共投入资金总额为人民币4446.8673万元，詹仁声共投入资金总额为人民币257.809万元”，认定双方实际投资数额的事实不清，证据不足。1、一审法院查明和认定琼海义方公司共投入资金总额为人民币4446.8673万元的事实错误：（1）依据被上诉人提供的2009年11月25日至12月8日购买“义方家园”绿化树木发票，便草率认定该笔181.175万元树木款属于被上诉人投资款错误。事实上，经上诉人多方询证，该发票是被上诉人为了扩大投资成本而支付相关手续费用后要求案外人文昌文城永春花木场、文昌会文忠园种植场虚开的。为此，在庭审过程中，上诉人已多次向原审法院申请调查取证，并函告原审法院该发票的经手人已表示同意配合法院进行调查取证工作，但原审法院一直未予许可，也未依职权核实相关证据材料或要求被上诉人提供购买该批林木款相应的合同和付款凭证，有失公正。（2）依据被上诉人提供的两张符文雄支付给案外人林敬的工程款收据，认定该笔250万元工程款属于被上诉人的投资款事实错误。该收据系林敬个人出具给符文雄的，且也没有相对应的付款凭证予以证实被上诉人已实际支出该笔费用。而且，林敬本人既非“义方家园”合作房地产项目的施工人，又非该项目承建单位海南省第五建筑工程公司的法定代表人或项目负责人。显然，原审法院将符文雄与林敬之间的个人债务与被上诉人的投资款混为一谈，违背事实。2、一审法院查明和认定詹仁声共投入资金总额为人民币257.809万元的事实错误。（1）认定上诉人2008年度实际出资合计192.809万元事实不清。在举证期限内，上诉人已经依法向法院提供了会计报表余额明细表、义方家园9月、10月份投资经营情况、“海南昌兴会计师事务所审计报告、帐务结算凭证交接单、会计岗位移交清单”等一系列证据。这些证据属于被上诉人制作和保存的财务报表，特别是被上诉人聘请的两任财务会计林叶和吴丽华进行岗位调整时移交的财务报表和清单均完整地反映了上诉人投入的资金状况，足以证明上诉人在2008年度投入资金的总额为2612298.98元。（2）认定上诉人2009年度投资款的数额为65万元的事实不清。上诉人于2009年6月12日、6月15日委托案外人海南楚湘建设工程有限公司转入投资款共计65万元，于2009年6月16日委托案外人俞伟转入投资款35万元。该三笔投资款共计100万元，且该汇款用途一栏上均已明确注明“詹仁声投资款”或“投资入股款”。后虽被被上诉人擅自退回给案外人，但并不能影响该三笔款性质属于詹仁声投资款的事实。二、原审无视郑莹退出合作协议后，詹仁声替代郑莹负责办理和完善合作项目的土地使用手续、建设用地规划手续、建设工程规划和施工许可手续等房地产开发经营管理方面工作的事实，对詹仁声主张分配给郑莹的5％利益应归其享有的诉求不予支持，反而将约定分配给郑莹的5％利益归没有尽上述义务的被上诉人全部享有，显失公平。从合同签订时当事人的意思表示和约定的内容来看，由于被上诉人是港商符文雄的独资公司，符文雄在香港、东莞和琼海等地还兴办企业，无暇对涉案合作项目进行经营和管理，故被上诉人的法定代表人符文雄在签订《合作协议》时，明确表示被上诉人认缴投资额的90％，只分享合作开发房地产项目利润的85％，且自愿将5％的利润让渡给不出资只出力的第三人郑莹。正是基于此，三方才在《合作协议》第三条第2款中明确约定，郑莹分享5％利润的条件是“积极对合作项目进行经营和管理，勤勉尽责，不得离职”、“才能享有以上5％的项目利润”，否则上诉人和被上诉人有权将该部分利润收回。由此可见，这5％利润属于经营管理权益，只有上诉人和被上诉人双方有权收回，其收回的权益理所当然应归属于替代履行经营管理职责的一方当事人享有或者至少也应由上诉人被上诉人共同分配。值得指出的是，在协议签订后，由于第三人郑莹心有疑虑并且在深圳也另有事业，明确表示退出该合作协议，不参与合作项目的经营和管理，故该协议约定郑莹参与合作项目经营和管理分享5％利润的条件不能成就，致使该5％的经营管理分配利润权益也一直处于不确定的状态。而自《合作协议》订立之后，应当由郑莹履行的合作义务一直由上诉人代替履行。上诉人不但担任了合作项目公司的负责人，对公司事务和合作项目进行了经营和管理，而且具体负责办理了琼海义方公司的房地产开发经营资质证书，负责办理和完善了合作项目的土地使用权手续、建设用地规划许可手续、建设工程规划许可手续、建设工程施工许可手续、房屋预售许可手续，负责将合作项目的建设容积率从1.6调至2.8，负责签订建设工程设计合同、建设工程勘察合同、建设工程施工合同、房屋销售服务合同、劳动合同等工作。而正是由于上诉人勤勉尽责替代第三人郑莹完成了上述工作，殚精竭虑对合作项目进行卓有成效的经营管理，才促成合作项目获得如此巨大利润。因此，根据合同约定分享5％利润的定义和条件，根据公平原则和替代原则，上诉人应当对该项目再享有5％的利润分配权益，原审法院将合同约定分配给第三人郑莹的5％利益归没有尽上述义务的被上诉人全部享有，显失公平，有意偏袒被上诉人。三、原审根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，认定“詹仁声与琼海义方公司应按各自实际投入建设资金的比例，对‘义方家园’项目的利润按评估值进行分配”，明显违反《合作协议》按10％和85％的固定比例确定利润分配比例的约定，显属适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”，可见，本条是关于合作各方约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的如何分配利润的规定。其条文的适用应首先满足两个条件：一是合同仅约定以投资数额确定利润分配比例，二是当事人未足额交纳出资。此二个条件必须同时具备，缺一不可。1、本案不存在合同约定以投资数额确定利润分配比例的情形，不能满足条文规定适用的该项前提条件。从本案当事人签订的《合作协议》第三条关于合作利润分配和风险承担的约定来看：（1）该合作协议的性质属于合作开发房地产合同，而不是合资开发房地产合同；（2）该合同虽然约定了投资比例，但并不是约定按投资比例来分享利润，而是约定甲、乙、丙三方分别按85％：10％：5％的固定比例来分享利润，即被上诉人出资90％享有85％的利润、上诉人出资10％享有10的利润、第三人郑莹不出资享有5％的利润；（3）如有销售剩余的房产，三方也仍然是按85％：10％：5％的固定比例分配剩余房产的建筑面积；（4）上诉人与被上诉人是约定按照10％：90％固定比例承担合作风险的，而并非是约定按照实际投资比例分配利润和承担风险。显然，原审法院在合同明显约定按固定比例分配利润和承担风险的前提下，仍然强行按照当事人实际投资比例来分配利润，违背了合同意思自治的基本原则，显失公平。2、本案不存在当事人未足额交纳出资的问题，同样不能满足条文规定适用的该项前提条件。根据《合作协议》第二条关于合作模式的约定来看，合同仅约定在项目的整个开发运营和管理过程中“被上诉人资金投入占全部建设资金的90％，上诉人资金投入占全部建设资金的10％”，并未约定上诉人和被上诉人在整个项目开发过程中具体投入资金的期限和具体数额。且目前，被上诉人已背着上诉人多次将上诉人的投资款退回案外人，并提出反诉诉请解除合同，该行为已导致上诉人在整个项目后续开发建设过程中无法继续投入建设资金，而被上诉人却仍能单方继续投入建设资金。此种情形之下，原审法院又将没有标准去界定哪一方当事人未足额交纳出资或当事人已足额交纳出资。由此可见，原审法院主观臆断认定上诉人未足额投入建设资金，明显违反了合同的约定，也不符合事实。四、原审否决“詹仁声请求对未建合作项目中的全部预期利益进行分配”的主张，缺乏事实根据和法律依据，违反合作开发房地产的规律和资产评估的原则，办案不公。1、根据《合作协议》约定的合作模式和当事人的意思表示，上诉人与被上诉人投入建设资金所获取的回报是整个房地产开发经营后取得的利润，而该利润便是合同签订时各方当事人预期的利益。为此，上诉人与被上诉人对该合作开发房地产项目共同投入资金购置土地、进行总体规划设计、办理合作项目的报批报建手续、施工建设手续等。即便是未建的分项目，上诉人负责办理和完善了合作项目的土地使用权手续、建设用地规划许可手续、建设工程规划许可手续、建设工程施工许可手续等，完成了将未建合作项目的建设容积率从1.6调至2.8、调整教育南路03—07—105宗地道路网络等工作。可见，上诉人请求对未建合作项目的全部预期利益进行分配完全有事实依据。2、从本案的证据材料和庭审调查情况来看，在履约过程中，被上诉人存在着到工商局撤换了上诉人的负责人职务，到银行停办告知上诉人关于合作项目财务收支的资信，通知财务部门停止给上诉人送达财务报表，还在《海南日报》上刊登公告声明上诉人已离开项目公司，与合作公司无任何法律关系，否认合作协议的存在和效力，擅自退回上诉人的投资款，排斥上诉人对合作项目的经营管理权和利润分配权等种种违约行为。而且原审法院在关于合同解除问题的认定上，也同样认为“鉴于琼海义方公司已实际控制了整个合作项目的经营管理，詹仁声既无法参与经营管理，也无法了解合作项目的财务状况，其合作的利益无法保障。琼海义方公司不愿意继续合作，反诉要求解除合作协议。”可见，上诉人与被上诉人合作关系解除，其责任完全在于被上诉人，上诉人不存在任何违约行为和过错。故根据我国《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，对对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因为违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。”的规定以及该法第九十七条“合同解除后，当事人有权要求赔偿损失”的规定，上诉人诉请被上诉人支付未建合作项目的预期利益损失符合法律规定。3、上诉人请求对未建合作项目中的全部预期利益进行分配不存在条件不成就或无法予以分配的情形：（1）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”换言之，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的基本条件是：房地产建设项目已经由有批准权的人民政府主管部门批准和取得建设工程规划许可证。而涉案房地产建设项目完全符合上述条件，即上诉人诉请对未建合作项目的全部预期利益进行分配的条件已经成就。（2）涉案房地产项目全部开发完毕后可获得的利润已经法定评估机构依法评估。法院委托海南博泉资产评估有限公司评估“义方家园”房地产项目全部开发完毕后获得利润的结论是：人民币贰亿伍仟叁佰贰拾伍万贰仟陆佰拾贰元。可见，该未建合作项目全部的预期利益是完全可以评估鉴定出来的，其应当依据该评估鉴定的结果进行分配。而原审法院却违背当事人的意愿自行委托海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”未建的4、5、6、7、8号楼占用土地的增值部分补充评估并剔除了未建合作项目房产增值部分仅以4至8号楼占用土地的增值部分进行分配（原审还将其中3865.6平方米土地的增值部分予以扣除），也违反了合作开发房地产的规律和资产评估的原则。

五、原审判决詹仁声承担的案件受理费明显与原审判决认定的案件事实和责任分担相矛盾，明显违反人民法院收取诉讼费用的有关规定。请求：一、依法判决撤销原判；二、依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；三、依法判决被上诉人全部承担本案一、二审诉讼费用（含鉴定费用等）。

文昌义方公司答辩称：一、关于双方投资数额问题。1、一审法院认定181.175万元绿化用树木款为答辩人的投资款并无错误。答辩人在一审阶段已提交购买树木的第二联(付款人报销凭证)发票，且该发票经查证确系真实的，并非虚开，被答辩人无任何证据支持其异议，因此足以认定该181．175万元为答辩人投资款的付款事实。2、一审法院认定250万元工程款属答辩人的投资款并无错误。答辩人在一审阶段已提交该工程款的支付收据，且该收据已注明为答辩人的法定代表人交来的工程款，并非被答辩人所说的属个人债务或其他法律关系产生的费用，被答辩人对其异议没有任何证据支持，答辩人有充分的书面证据证实该工程款的支付事实，足以认定。3、被答辩人主张2008年度累计投入的资金总额为2612298．98元错误。一审法院认定被答辩人2008年度实际出资合计192．809万元，而其中26万元的土地款和109．8911万元的土地契税确系答辩人的投资款，该主张答辩人已在上诉状中阐明。现在不考虑192．809万元是否正确的前提下，单就被答辩人主张的超出192．809万元的部分，其未有收据、发票、支付凭证等证据予以支持，仅凭未盖章和任何说明的电子版的会计报表，“义方家园”投资经营情况等证据并不满足民事诉讼法中关于证据认定的要求，所以不足以认定。4、一审法院认定因系案外人直接支付的款项而被答辩人退回的65万元为被答辩人的投资款，答辩人对此持保留意见。现单就由案外人转入的35万元投资款来说，其是案外人直接支付，仅注明为投资入股款，与本案没有任何关联性，并不能证实其为被答辩人的投资款。二、按《合作协议》的约定，被答辩人不但应投入建设资金的10％，还应负责项目的整体开发运营和管理，可见，“负责项目的整体开发运营和管理”属于被答辩人的合同义务。而答辩人让与郑莹5％项目利润，是因郑莹拥有房地产开发经营管理方面的专业知识，为激励其工作而给予的奖励。且郑莹必须对合作项目进行管理和经营，勤勉尽职，才能享有5％的项目利润。现郑莹已明示退出，当然应将5％的项目利润归答辩人，且被答辩人在整个项目开发过程中连自己承诺的10％的投资都未达到，也未尽到其上诉状中所说的各项前期管理和经营义务，主张该5％的项目利润归其所有于法于理都不成立。三、被答辩人主张应按照10％和85％的固定比例确定利润分配比例的说法不能成立。一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”的规定判决双方按实际投资比例进行利润分配并无错误。《合作协议》约定答辩人与被答辩人各出资90％和10％，答辩人让与了5％的项目利润给郑莹，分配约定为85％，10％和5％。单就答辩人与被答辩人双方来说，答辩人自愿放弃5%的权益并不影响该协议确系完全按照投资数额及比例来确定利润的分配比例，且该5％的权益一审法院也已认定应归还答辩人，所以适用法律没有错误。现被答辩人并未足额出资，当然应按照实际的投资比例来进行利润分配，被答辩人所谓的按照固定的合同约定的比例来进行利润分配显然歪曲了合同条文的意思。另根据我国《合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，从交易习惯和诚实信用原则所影射出的权利义务对等，都应认定按照双方的实际投资比例来进行利润分配。《合作协议》之所以约定10％利润分配给被答辩人正是基于其lO％的投资比例而来，并非固定的利润分配比例。若按被答辩人的主张，假设即使其只支付了1万元，也应享受上千万的项目利润吗?显然不甚合理。四、被答辩人主张对未建合作项目中的全部预期利益进行分配不能成立。一审法院已查明被答辩人有严重的违约行为，出资比例与约定的出资比例相差近一倍，且又在《海南日报》上发表诋毁、打压房屋销售的言论，现被答辩人以诉讼的方式同意解除合同，就说明不愿意继续履行合同，而未开发项目的可得利益只有在合同完全履行的情况下才能得到，所以利润分配的范围不应该包括可得利益，不能依据我国《合同法》第一百一十三条的规定主张未开发项目的可得利益。

请求驳回詹仁声的上诉请求，支持文昌义方公司的上诉请求。

文昌义方公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于上诉人与被上诉人的具体投资数额及双方投资比例的事实认定是错误的。1、一审法院认定被上诉人代上诉人向文昌市财政局交付的土地款26万元，土地契税109.8911万元，应计算为被上诉人的投资款是错误的。一审程序中的证据已经证实作为整个项目的营运管理主体，文昌分公司（现文昌义方公司）在2008年3月11日设立了第一个银行账户，而在2008年1月28日、3月8日、4月22日上诉人的法定代表人分三次以银行转账、存卡等方式向被上诉人付款100万元、50万元、20万元，被上诉人于同年的4月9日、4月21日向有关单位支付了上述两笔款项。从时间上看，在2008年3月11日之前，上诉人若要支付投资款，除直接向各政府机关施工单位支付外，因文昌分公司还未设立银行账户，只能向当时的负责人被上诉人支付并由其代为支付。同时，在一审过程中被上诉人否认其交纳的上述两笔款项源自上诉人，根据对当时真实情况的认知，被上诉人在上诉人2008年1月28日支付第一笔款项到被上诉人同年4月21日支付完上诉两笔款项期间，被上诉人若除收到上诉人的150万元再无任何支付上述两笔款项的能力，请二审法院以查明案件事实，维护当事人合法权益为准则依职权向相关银行部门调查被上诉人上述期间内的银行明细单，若确如上诉人所述，则足以认定26万元的土地款，109．8911万元的土地契税源自上诉人的150万元，且被上诉人在一审过程中并未主张也未有证据证明其为借款，所以应为上诉人的投资款。对于被上诉人用上诉人的钱作为自己投资款的上述事实，上诉人也已向文昌市人民法院另案起诉，请二审法院依职权对另案起诉的事实及庭审情况予以确认。双方投资比例的认定据此应作相应调整。2、一审法院认定上诉人（原琼海义方公司）汇入文昌分公司的278万元不能确认为上诉人的投资款是错误的。因被上诉人出资不足等原因导致开发款项紧缺，278万元是上诉人的法定代表人以琼海的一片土地作抵押向银行贷款所得。文昌分公司属上诉人的分公司，并无法人资格，虽约定由文昌分公司开发该房地产项目，但实际的开发者应为上诉人，且文昌分公司并无独立的资产管理权，上诉人作为该项目的实际开发者给名义上的开发者自己的分公司—文昌分公司转账支付的278万元当然应计算为上诉人的投资款。虽在银行划款凭证“用途”一栏注明为“往来款”，因两公司从法律上来说其实为一家公司，上诉人主张其为投资款，也确有该笔款项的存在。一审阶段被上诉人并未有充分的证据对上诉人的此主张进行反驳，上诉人与自己的分公司在投资款上注明何用途，都不能据此而否定其为投资款的事实。文昌分公司的记账凭证上记载为“借款”是因该款项是其总公司(上诉人)向银行的贷款所得，在会计的记账原理上当计“借款”，与为上诉人的投资款并不矛盾，因此双方投资比例的认定应作相应调整。3、针对上诉人主张其向衡阳市禹班建设工程有限公司(工程施工方)支付的93．63万元、265万元为其土方工程款的事实，一审法院以出具的发票为假发票，其他相关证据又不足以证明上诉人支付了上述两笔工程款为由认定不能作为上诉人的工程投资款是错误的。虽然一审并未提供真实的发票，但平整土地工程的事实是存在的，已经被一审法院庭审中查明，上诉人主张的265万元，除发票外，还提供了施工合同，应当予以认定。(二)一审法院关于《合作协议》解除后项目利润如何分配，应否包括可得利益的问题的认定是错误的。1、海南博泉资产评估有限公司对涉案土地进行评估时，以100元／平方米为依据计算增加容积率费用(属土地成本)，一审法院认定其合法科学是错误的。在不考虑一审法院认定“土地增值部分应进行分配”是否正确的前提下，就此认定而论，增加容积率费用属土地成本，直接影响应按双方的实际投资比例进行分配的利润金额。根据文昌市人民政府2011年5月9日下发的“文府函(2011)246号”文，即文昌市人民政府关于同意确定国有土地使用权出让价格的批复第4条的规定，计算增加容积率费用应以572元／平方米为依据。评估机构以100元／平方米为依据计算，显然降低了实际的土地成本，提升了应分配的利润约3148万元。因此，应在一审法院认定的应分配的利润上减去实属土地成本的该3148万元。该政府文件在一审过程中，在法院准许延期举证的情况下，因政府部门的原因等客观原因未能向一审法院提供，但不审理该证据可能导致裁判明显不公，遂欲作为二审过程中的新证据向二审法院提供。2、1、2、3号楼进行利润分配缺乏依据，资产评估报告对于1、2、3号楼的成本计算依然存在错误，遗漏了人防易地费，城市配套费两项费用，直接导致计算成本的减少，分配利润的增加。根据文昌市政府下发的两份文件所规定的人防易地费和城市配套费的计算标准，1、2、3号楼人防易地费为2710944元，城市配套费为12686970元。再根据资产评估的利润取得公式，房产成本遗漏了上述两笔费用，必然导致在计算出的利润中多出了该两笔费用的金额，应该从计算出的利润中减去才为真实的房产利润。二、一审法院适用法律错误。（一)一审法院认定解除上诉人与被上诉人之间的《合作协议》，双方对“义方家园”项目l、2、3号楼的利润按评估价值进行分配，对未建的“义方家园”项目4至8号楼占用土地的增值部分也应当进行分配。所引法条为我国《合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条。1、上诉人没有任何的违约行为，不应承担因违约而导致合同解除后的赔偿责任。按《合作协议》的约定，上诉人通过公开出让的方式取得了合作开发土地的使用权，其投资已超过合同约定比例，履行了合同约定的主要义务，而被上诉人的投资比例却远远没有达到合同的约定，在合同履行过程中存在明显的违约。同时根据一审过程中的证据，上诉人是在被上诉人在《海南日报》上发表诋毁、打压房屋销售的言论后才登报澄清事实，是被上诉人违约在先。因此，一审法院适用我国《合同法》第九十四条第四项以上诉人违约认定合同解除是错误的。被上诉人有明显的违约行为致使合同目的无法达到，在一审过程中，双方也已以诉请的方式明确解除合同，根据我国《合同法》关于双方都未有违约行为的情况下合同解除的效力的规定，只可就现有的利益进行分配。再根据评估机构认定的3号楼刚刚封顶，2号楼建至12层(两栋楼共售出255套)，1号楼刚开始打桩的事实，在不考虑被上诉人严重违约的情况下，只能就已售出的255套房屋的利润进行利润分配。一审法院以上诉人存在违约行为，依据我国《合同法》第一百零七条、第一百一十三条认定对1、2、3号楼及土地增值部分(订立合同时的预期利润)进行利润分配，作为对被上诉人的补偿性赔偿，显然是错误的。更何况本案的事实是被上诉人违约，上诉人保留追究其违约责任的权利。2、根据双方《合作协议》第二条第三项：“项目经营所产生的利润全部归文昌分公司所有，由分公司独立支配。”的规定，文昌分公司为上诉人的分支机构，无独立的法人资格，并非三方为了合作开发房地产而成立，那么房产所有权及利润应归属于上诉人。另土地使用权人也为上诉人，《合作协议》第一条约定“甲乙双方已于2007年12月21日，共同投入资金，以甲方名义，依法以招标方式取得涉案土地使用权”，但根据一审已有证据，在该《合作协议》签订之前上诉人已与文昌市国土环境资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，被上诉人未有任何的出资，不存在共同投资的情况，涉案土地使用权归属于上诉人一人所有，并非双方共同的投资对象。所以整个房地产项目的权利归属于上诉人，双方并非是一个公司名下股东与股东的关系。对1、2、3号楼及土地增值部分的利润分配其实是依据股东与股东之间对于公司的财产(不动产)进行折价分割，如上述，显然不符合法律的规定。现双方合同无法继续履行，只能以现有的利润进行分配，即已经售出的255套房产所得利润，否则将直接侵害上诉人对整个房地产项目所拥有的权利。3、根据我国《合同法》的立法精神及民法相关原则，一审法院对于分配部分的认定显然违反了公平公正，诚实信用的原则。上诉人的投资远远超过了合同约定的比例，而被上诉人的投资还远未达到所约比例；期间被上诉人还有登报诋毁上诉人，打压房屋销售的行为。以一审法院认定的分配部分进行利润分配，于情于理都不合适，权利和义务、风险和收益严重失衡，不符合合同法颁布时公平公正、诚实信用的初衷。4、如上述，如此利润分配是错误的，同时其所依据的资产评估报告也并不科学合理。资产评估报告采用假设开发法。假设所设的9个条件完全不变本身就是不符合现状的。其中第7个条件：工程施工进度按照合同预计进度完成，不存在其它不确定因素。并且工程费用在施工阶段均匀投入。由于被上诉人的出资比例严重不足，导致整个工期已经滞后。虽双方的《合作协议》并未约定出资的期限，但被上诉人唯一的几次出资都在项目启动后的半年以后，上诉人如约出资，但因被上诉人的上述行为导致整个工程费用的调配不能均匀的投入则成为必然。显然在不考虑其他条件的情况下，第7个假设条件已经发生变化。根据该资产评估报告第10个条件，本评估报告及评估结论应自行失效。一审法院据此评估报告而作出的认定当然错误。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求撤销原判的第三项，并在查清事实的基础上以按双方实际投资比例对已建房产所得利润进行分配的标准依法改判，并判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

詹仁声答辩称：一、原审法院认定“2008年4月9目、2008年4月21日詹仁声代义方公司向文昌市财政局交付土地款26万元、土地契税109．89ll万元，应计算为詹仁声的投资款”的事实清楚，证据充分。被答辩人在原审过程中否认该两投资款来源于詹仁声，并辩称该两笔资金来源于符文雄，但在举证期限内被答辩人并未向法庭提供任何证据加以证明。因此，原审法院根据答辩人提供的付款凭证、义方公司财务账册报表记载詹仁声代付土地款、土地契税等以及“符文雄要交纳土地款和土地契税，应将该款项直接转入文昌市财政局的账户，而没有必要先转给詹仁声”等事实，适用民事诉讼法证据规则，判决被答辩人承担不利后果并无不当。二、原审法院以“2009年8月19日琼海义方公司通过银行向文昌分公司汇款278万元，银行划款凭证‘用途’一栏注明为‘往来款’，文昌分公司的记账凭证上记载为‘借款’”为由，认定被答辩人汇入文昌分公司的278万元不能确认为上诉人的投资款的事实清楚，证据充分，并无不当。众所周知，“往来款”与“投资款”不仅概念不同，而且资金的用途也不一样。文昌分公司在申请核发了《营业执照》并申领了《税务登记证》(证号为：琼地税文昌字46005671055766号)后，依法已经可以独立进行财务核算和纳税。但却在自己内部的记账凭证上将该笔资金记载为“借款”，此举恰恰表明了该笔资金性质属于“往来款”而不是“投资款”。三、原审法院依据“义方公司：提供的其向衡阳市禹班建设工程有限公司支付的土方平整工程款93．63万元、265万元的《发票》，经查证是假发票，琼海义方公司用以证明已支付上述两笔工程款的其他证据，如《土方工程承包合同》上没有具体签约日期，其他相关证据不足以证明其已支付上述两笔工程款”为由，不予认定该两笔款为被答辩人已支付的工程投资款。不仅认定正确，而且合法合理。至今，被答辩人都未向法庭提供招投标文件、工程质量和工程款预算结算清单、付款凭证等证据证明其已经将土方平整工程发包给衡阳市禹班建设工程公司并已实际支付了该两笔工程投资款，所诉无理。四、关于海南博泉资产评估有限公司对涉案土地进行评估时，以100元／平方米为依据计算增加容积率费用是否正确的问题。答辩人认为，评估公司采用的计算依据完全正确，科学合理。被答辩人在上诉状中所提到的文昌市政府2011年5月9日下发的“文府函(2011)246号文”实际并没有执行，而且评估鉴定机构确定容积率调整补交地价款时按100元／平方米计算所依据的主要材料是由被答辩人提供的(详见被答辩人2010年5月11日出具的说明)。因此，被答辩人对其所提供的证据材料的真实性、合法性、完整性应当依法承担法律责任和不利后果。五、关于1、2、3号楼的成本计算是否遗漏人防异地费和城市配套费存在错误，是否应当从计算出的利润中直接减去该两笔费用的问题。被答辩人在上诉状中以文昌市人民政府文府(2010)42号文件规定城市配套费按报建面积150元／m一次性收取为由，企图混淆是非，按1、2、3号楼的建筑面积重新计算城市配套费，不仅缺乏法律依据，而且违背事实。因为该42号文件发布执行的时间为2010年3月19日，对义方家园项目并不适用；而义方家园项目在报批报建时，通过答辩人的多方努力，文昌市人民政府已发函同意减半收取义方家园项目城市基础设施配套费并按lO元／平方米一次性收取(注：文昌市当时执行的城市基础设施配套费标注为20元／平方米，详见文府函【2008】号批复)，根本不存在文昌市人民政府再重复收取城市基础设施配套的情形。被答辩人在上诉状中诉称资产评估报告遗漏人防异地费2710944元，不仅违背事实，而且缺乏法律依据。根据琼价费管【2010】329号通知，可见，收费对象为因地质、地形等原因不宜修建的或者规定应建面积小于民用建筑面积地面首层建筑面积的未能修建防空地下室的民用建筑，义方家园项目规划报建中均存在防空地下室，不属于未能修建防空地下室的民用建筑，不属于329号通知缴纳易地建设费的缴费对象。此外，值得指出的是，文人防【2010】1018145号文件也并未规定义方家园项目1号公寓需缴纳人防易地费2710944元。被答辩人依此得出遗漏人防费27109144元结论，脱离实际，缺乏证据证明。而且，开发成本单方面增加并不必然导致房产利润的减少，相反，可能还会导致房地产转让税费(土地增值税等)等下调而使整个房地产项目利润增加。

请求二审法院驳回文昌义方公司的上诉请求，支持詹仁声的上诉请求。

经本院二审审理查明：本案一审中，原审法院委托海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”全部开发完毕后的可得利润进行评估。海南博泉资产评估有限公司于2010年8月3日作出博泉评报字（2010）第33号资产评估报告。该报告载明：房地产项目“义方家园”全部开发完毕后获得利润在本报告所述前提下所表现的市场价值为253252662元。该报告确定的资产评估基准日是2010年3月31日。该报告的有效使用期为一年，自2010年3月31日至2011年3月30日。嗣后，原审法院又委托该公司对房地产项目“义方家园”中未建的4、5、6、7、8号楼使用土地增值部分进行补充评估。海南博泉资产评估有限公司于2011年6月8日作出博泉评报字（2011）第019号资产评估报告。该报告载明：房地产项目“义方家园”1号公寓楼开发利润评估值为37329755元；未建5栋楼占用范围内土地的增值部分评估价值为101150641元。该报告确定的资产评估基准日是2010年3月31日。该报告为追溯性评估，追溯评估报告不存在有效期限的限制。文昌市人民政府文府（2010）42号《关于调整城市基础设施配套费征收标准的通知》规定：城市基础设施配套费在办理建设项目施工许可证审批手续时按报建面积150元／平方米一次性收取。文昌市人民防空办公室文人防（2010）1018145号《人防工程施工报建审核意见》中对文昌义方公司批复称：同意将应建1号楼防空地下室面积1506.08平方米集中建设到4、5、6、7号楼地下，同意贵司“义方家园”项目按规定集中建设常6级二等人员掩蔽所5300平方米。文昌市人民政府文府函（2011）246号《关于同意确定国有土地使用权出让价格的批复》中批复该市国土环境资源局称：同意确定文昌义方公司位于文城镇云逸路、面积51304.26平方米的商住用地容积率由1.5调整为2.8，补交地价款为每平方米572元，共计3814.98万元。因上述3份文件中规定的人防工程费用、城市配套费用、增加容积率费用的成本，未能在一审评估报告中按文件规定的数额计入成本，文昌义方公司申请要求进行重新评估。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经文昌义方公司、詹仁声同意，本院委托原评估单位海南博泉资产评估有限公司对“义方家园”在评估报告基准日为2010年3月31日不变、原评估“义方家园”项目评估测算相关数据不变的前提下，仅对增加容积率费用、城市配套费用、人防工程费用三项内容进行补充调整评估，并出具报告。2012年4月28日，海南博泉资产评估有限公司作出博泉评报字（2012）第010号资产评估报告。该报告载明：评估对象和范围为涉案房地产项目“义方家园”全部开发完毕后获得的利润。该项目评估采取假设开发法进行评估。其基本公式：开发利润=房地产销售收入-取得土地成本-房地产开发成本-房地产开发费用-房地产转让税费-企业所得税。评估结论为：截止评估基准日2010年3月31日，涉案房地产项目“义方家园”全部开发完毕后获得利润在本报告假设前提下所表现的市场价值为：237595141元。本院在组织文昌义方公司、詹仁声、海南博泉资产评估有限公司多次质证的基础上，2012年6月6日海南博泉资产评估有限公司根据文昌义方公司和詹仁声双方的意见及相关法律法规和规定，最终确定涉案房地产项目“义方家园”全部开发完毕后获得利润在报告所述假设前提下所表现的市场价值为224295627元。二审还查明：文昌义方公司一审中提供2009年8月31日支付给海南第五建筑工程公司工程款的收据，所载金额为250万元，但二审中仍未能出具已实际支付该笔款项的有效凭据；文昌义方公司一审中还提供2009年11月25日至同年12月8日购买用于“义方家园”绿化树木的发票，发票金额为181.175万元，亦未在二审中出具已实际支付该笔款项的有效凭据。2008年8月义方公司会计交接报表、会计报表金额明细表、义方家园2008年9、10月份投资经营情况等证据表明，詹仁声在2008年度投资2612298.98元。2009年6月案外人海南楚湘建设工程有限公司和俞伟受詹仁声委托分别向文昌义方公司转款65万元、35万元，用途均为投资入股款。综上，本案证据表明文昌义方公司投资总额应为40156923元；詹仁声投资总额为3612298.98元，双方总投资为43769221.98元。文昌义方公司投资占91.74%；詹仁声投资占8.26%。文昌市人民政府文府（2009）567号《关于琼海义方实业有限公司变更企业名称及法定地址的批复》载明：同意琼海义方实业有限公司的名称变更为文昌义方实业有限公司，法定地址为文昌市文城镇云逸路B5-6号。2009年11月4日，文昌市工商行政管理局琼文名称变核准字（2009）第0900488272号通知书核准琼海义方实业有限公司变更为文昌义方实业有限公司。

本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：一、关于《合作协议》的效力及应否解除等问题。文昌义方公司、詹仁声、郑莹三方于2007年12月21日签订《合作协议》，约定三方合作开发“义方家园”房地产项目等相关事宜。该合作协议主体适格，三方当事人意思表示真实，内容未违反法律法规强制性效力性规范，应确认为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合作协议签订后，文昌义方公司、詹仁声依照约定，均实际部分履行了各自的义务，琼海义方公司并任命詹仁声为义方公司文昌分公司负责人，双方共同开发建设“义方家园”房地产项目。因文昌义方公司同詹仁声在合作开发“义方家园”项目中产生分歧，双方未能协商解决，文昌义方公司单方终止了詹仁声担任的“义方家园”项目的经营管理工作，解除了詹仁声文昌分公司负责人的职务，并在《海南日报》上公告詹仁声已离开公司。文昌义方公司单方控制了整个项目的全部经营管理，致使詹仁声无法参与项目的合作开发，致使双方合作无法继续进行，合同的目的无法实现。本案一审诉讼中，詹仁声亦表示同意文昌义方公司提出的解除合同的请求。合作协议另一方郑莹向一审法院书面表示已离开公司，不再履行合作协议，并放弃约定享有的5%的利润，也不参加本案诉讼。由于文昌义方公司的违约行为致使合作开发“义方家园”房地产项目的合同目的无法实现，郑莹已明确表示不再履行合作协议，詹仁声也表示同意解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，则可以解除合同的规定，文昌义方公司、詹仁声、郑莹三方于2007年12月21日签订的合作协议应予解除。原审法院认定合同有效，因文昌义方公司单方违约导致合同目的不能实现，判决予以解除《合作协议》，适用法律正确。二、关于合同解除后各方当事人的责任问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。文昌义方公司、詹仁声、郑莹三方签订的合作协议约定，三方分别以资金、劳务、技术等作为出资共同开发“义方家园”房地产项目。现因文昌义方公司违约而导致合同解除，未履行的部分不再履行，已经履行的部分，根据本案实际情况，不宜恢复原状或采取其他补救措施。詹仁声主张分配合作利润补偿其损失有合同和法律依据。文昌义方公司在签约时应当预见到其违反合同可能造成的损失。《合作协议》第三条规定了合作利润分配和风险的承担，明确规定三方合作开发项目完成后结算，以现金方式实现项目利润的分配；文昌义方公司、詹仁声、郑莹分别按85%、10%、5%比例分配项目利润；郑莹获得5%的利润前提条件为积极对合作项目进行经营和管理，勤勉尽责，开发经营项目期间不得离职，以及不得有损害公司利益的行为。如果郑莹违反上述约定，文昌义方公司和詹仁声双方有权将该部分利润收回。因文昌义方公司违反合同约定，导致合作合同无法履行，三方均同意解除合同。合同解除后，依照法律规定和合同约定，文昌义方公司应向詹仁声偿付该合作合同履行后即该项目全部建成后利润总额的10％。因郑莹在签约后未能对该合作项目进行经营和管理，且在本案诉讼中表示退出合作，放弃5％的利润的分配权利，故郑莹原享有的5%的利润应由文昌义方公司和詹仁声双方收回和所有。该项目的经营管理工作在本案成讼前全部由詹仁声负责，文昌义方公司不依约履行合同，具有过错，故詹仁声应享有该5％利润中的3％，其余2％利润应由文昌义方公司享有。原审法院未依当事人特别约定的固定比例分配利润属适用法律不当，本院予以纠正。三、关于“义方家园”全部开发完毕后的利润的评估计算方法及数额等问题。本案诉讼中，原审法院委托海南博泉资产评估有限公司先后两次对项目全部开发完毕后的利润进行了评估。二审中，文昌义方公司、詹仁声均同意由原评估单位对该项目的城市配套费用、容积率增加费用、人防工程费用进行补充调整评估。海南博泉资产评估有限公司依照相关法律法规和资产评估准则，以政府有关部门批准的整个“义方家园”项目的全部建设工程规划范围并以开发完毕为基础和前提补充评估计算城市配套费用、容积率增加费用和人防工程费用作为该项目的开发成本并出具了评估报告。嗣后，经组织詹仁声和文昌义方公司多次质证，依据双方的意见，对评估结论进行了调整，最终确认“义方家园”房地产项目全部开发完毕后可获得的利润为224295627元。依法律规定和合同约定，詹仁声应分配利润总额的13％即29158431.51元。

综上所述，上诉人詹仁声主张应以合同约定的固定比例分配该项目预期可得利润以及一审对双方投资数额计算错误的理由，有事实根据和法律依据，本院予以支持；上诉人詹仁声主张原郑莹所享有5％利润应当全部归其享有的根据和理由，本院部分予以采纳。上诉人文昌义方公司主张一审法院评估中遗漏了城市配套费用、容积率增加费用、人防工程费用的理由，有事实和法律依据，本院予以支持；但其主张应在一审评估4—8号楼土地增值费中直接扣减上述三项费用的理由无事实和法律依据，本院不予采纳；文昌义方公司主张一审少计其投资数额多计詹仁声投资额的理由，未能举证证明，本院亦不采纳。原判认定部分事实不清，适用法律部分不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持海南省第一中级人民法院（2009）海南一中民初字第65号判决第一项、第二项，即詹仁声、文昌义方实业有限公司、郑莹于2007年12月21日签订的《合作协议》有效；解除詹仁声、文昌义方实业有限公司、郑莹于2007年12月21日签订的《合作协议》；

二、撤销海南省第一中级人民法院（2009）海南一中民初字第65号判决第三项、第四项；

三、文昌义方实业有限公司在本判决生效之日起十日内向詹仁声偿付项目合作利润款29158431.51元；

四、驳回詹仁声的其他上诉请求；

五、驳回文昌义方实业有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币231800元，一审反诉案件受理费人民币95900元，一审保全费5000元，合计332700元，由詹仁声负担23.26%即77386元，文昌义方实业有限公司负担76.74%即255314元。二审案件受理费191800元由詹仁声负担23.26%即44612.68元，文昌义方实业有限公司负担76.74%即147187.32元。

本判决为终审判决。