上诉人(一审被告):防城港市水产供销公司,住所地:防城港市港口区仙人湾。

法定代表人:何正强,总经理。

委托代理人:黎运俊,欣和律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):防城港市泰灏矿业有限公司,住所地:防城港市防城区江山乡白龙村细村组38号。

法定代表人:阮志贵,总经理。

委托代理人:温燕飞,南港律师事务所律师。

上诉人防城港市水产供销公司(以下称水产公司)为与防城港市泰灏矿业有限公司(以下称矿业公司)委托代建合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院(2008)港民初字第420号民事判决,向本院提起上诉。本院于2009年8月4日立案受理后,依法组成由审判员黄醒林担任审判长,审判员陈雁、宋丞致参加的合议庭。于2009年8月27日传唤双方当事人到庭进行质证、调解,书记员吴图凤担任记录。矿业公司的委托代理人温燕飞、水产公司的委托代理人黎运俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:2004年12月13日,防城港市人民政府以防政函[2004]89号,函复中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司,内容是市政府同意该公司在本市包括江山加油站在内的五个新加油站网点建设。2006年12月27日,以水产公司为甲方、矿业公司为乙方,双方签订一份协议书。协议约定:由乙方委托甲方申请办理江山加油站建站事宜,乙方同意支付甲方150万元,甲方负责办理五证,即土地证、规划证、建设施工许可证、成品油零售许可证、危险品经营许可证;甲方逾期不能办理以上五证及相关手续,一切经济损失为甲方承担,并退回乙方前期支付的费用,利息按银行的三倍返还。协议书上甲方代表由水产公司的法定代表人陈伟棠签名,并加盖水产公司公章以示认可。协议签订的当天,矿业公司预付给水产公司前期费用50万元,其后又于2007年1月18日、同年4月3日矿业公司又分别预付给水产公司款项46万元、23万元。水产公司出具给矿业公司的三张收款收据上,收款人均是陈伟棠,三张收据上均盖上水产公司行政公章。水产公司收到矿业公司预付款后,没有按约定办理委托建油站的有关事项,也没有按规定向行业主管部门提出建设江山加油站的申请。2008年7月11日,水产公司向市工商行政管理局申请企业法人变更登记,变更登记的事项是将企业法定代表人陈伟棠变更为何正强。2008年10月29日,水产公司向防城港市公安局经济犯罪侦查支队报案称:我公司前任经理陈伟棠于2006年12月27日与矿业公司签订协议书,约定由我公司向有关部门申请办理江山加油站事宜,实际上,上述油站根本没有向市商务局及相关部门申报办理过相关手续,协议签订后,陈伟棠个人收取了对方多达119万元预付款,并在收据上盖上公司行政专用章,此款项没有转入公司帐户,陈收款后潜逃不知踪迹。陈的行为已触犯《刑法》,构成合同诈骗,请给予立案侦查。市公安局经侦支队于同年10月30日给防城港市人民政府国有资产监督管理委员会复函称:我支队于2008年7月接到矿业公司的阮志贵的报案,水产公司陈伟棠以合作修建加油站为名诈骗其119万元。经审查,我支队已于2008年7月21日对陈伟棠涉嫌合同诈骗罪进行立案侦查。水产公司收取矿业公司的建设加油站预付款119万元,至今没有退还给矿业公司。

一审法院审理认为:根据矿业公司的诉讼请求、水产公司的答辩和庭审调查辩论,本案需要解决的问题有:一、本案是否属于人民法院的管辖范围,是否应驳回矿业公司对水产公司的起诉;二、本案的委托合同是否应该解除;三、水产公司是否应将119万元的预付款返还给矿业公司,并按银行同期利率的三倍向矿业公司实际占用期间的利息424329元;四、本案的责任承担问题。

关于本案是否属于人民法院的管辖范围,是否应驳回矿业公司对水产公司起诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定,起诉必须符合下列条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由。就本案而言,其一,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法规定。”此法规定了民事诉讼主管范围的判断标准是发生争议的实体法律关系是否属于民事关系。本案是关于两个公司法人的平等民事主体之间的委托合同关系,是民事关系,显然是属于民事诉讼的主管范围。其二,刑事诉讼是审理刑事犯罪案件的法定程序,刑事犯罪是违反刑事法律规范应受刑法处罚的行为,刑事诉讼的本质是国家如何在追究犯罪和保障人权两者之间达成平衡。显然,民事诉讼和刑事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、诉讼规则各方面均有较大的区别,不具有同一性,基于同一事实的民事纠纷和刑事犯罪嫌疑案件原则上是应该分别审理,不能因为某一案件应经由公安机关立案侦查或者进入刑事审判程序就不受理基于同一事实的民事纠纷,或者受理后予以驳回,从而不当剥夺当事人通过民事诉讼寻求法律救济的权利。同时,本案具备起诉的其他条件。因此,本案起诉符合民事诉讼的受理条件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第39条规定,驳回起诉的适用条件是立案后发现起诉不符合受理条件。水产公司以该案不属于人民法院的管辖范围,应驳回矿业公司对其起诉的辩解无事实和法律依据,依法不予采纳。

关于本案的委托合同是否应该解除的问题。矿业公司、水产公司因各自的经营需要,经双方协商一致依法订立的委托建设江山加油站合同,该合同依法成立并生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在该合同中,约定水产公司的义务是负责办理五证(土地证、规划证、建设施工许可证、成品油零售许可证、危险品经营许可证)及向行业主管部门申报工程建设项目手续。矿业公司的义务是支付油站前期费用,需付土地出让金时,由矿业公司代付等。合同签订后,矿业公司依约定分三次预付给水产公司油站前期费用等共119万元,但水产公司自合同签订至今,既未向行业主管部门申办油站工程建设项目,也未向有关行政主管部门办理五证相关手续,使油站委托建设合同的履行成为不可能,造成合同不能履行的根本原因在于水产公司一方。故矿业公司依据我国《合同法》第九十四条第(四)项:“有下列行为情形之一的,当事人可以解除合同:…(四)当事人方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定,请求解除同水产公司的委托合同关系,依法应予以支持。

关于水产公司是否应将119万元的预付款返还给矿业公司,并按银行同期利率的三倍向矿业公司实际占用期间的利息424329元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”之规定,当事人有权要求恢复原状,依据本案合同的性质,矿业公司要求返还119万元的预付款,即是要求上述法律所称的“恢复原状”。基于此,矿业公司要求水产公司返还119万预付款的请求,有事实和法律依据,依法应予支持。在双方签订的委托代建合同中,明确约定水产公司的义务是负责办理五证即土地证、规划证、建设施工许可证、危险品经营许可证、成品油零售许可证,并向有关部门申报工程建设项目手续。矿业公司的义务是支付油站前期费用,需付土地出让金由矿业公司代付。合同签订后,矿业公司依约定分三次预付给水产公司油站前期费用等共119元,但水产公司并未如约履行义务,其行为已构成违约,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定,矿业公司有权要求水产公司承担违约责任。矿业公司要求水产公司以双方约定的按银行同期利率三倍支付利息,符合法律规定和双方的合同约定,依法予以支持。

有关本案民事责任承担问题。陈伟棠原系企业法人水产公司经理、法定代表人,其职务和权限足以代表公司对外实施法律行为。陈伟棠于2006年12月27日与矿业公司签订合同时及其后收取矿业公司的预付款,收款收据上均签署了姓名,并加盖水产公司的公章,该行为是以水产公司名义实施的,应认定为法人行为。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条之规定,水产公司依法应为陈伟棠的上述经营行为承担民事责任。陈伟棠因涉嫌合同诈骗犯罪受到立案侦查,依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应承担民事责任”的规定,不能免除法人应承担的民事责任。

综上所述,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第(四)项、第一百零八条、第一百一十四条第一款的规定,判决:一、解除原告防城港市泰灏矿业有限公司与被告防城港市水产供销公司于2006年12月27日签订的协议书;二、被告防城港市水产供销公司返还工程预付款119万元及偿付相应利息(利息计算:以本金50万元为基数,从2006年12月28日起算;以本金为96万元为基数自2007年1月18日起算;以本金为119万元为基数,从2007年4月3日起算,按中国人民银行规定的同期贷款利率三倍计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止)给原告防城港市泰灏矿业有限公司。案件受理费19330元,保全费5000元,合计24330元,由被告防城港市水产供销公司负担。

水产公司不服一审判决,上诉称:一、一审程序错误。水产公司曾于2008年10月29日向防城港市公安局经济犯罪侦查支队报案,举报原公司法定代表人陈伟棠涉嫌私下收取矿业公司119万预付款没有入账,并用欺骗手段签订协议书。同时,矿业公司也于2008年7月向公安局报案,称陈伟棠以合作修建加油站的名义诈骗其119万元,现犯罪嫌疑人已归案。因本案涉及的诈骗事实正由公安机关侦查,根据刑事优先原则,本案应中止审理,待公安机关结案后才能继续审理,这不影响矿业公司的权利救济,况且,矿业公司在刑事诉讼中也可以提起刑事附带民事诉讼。二、一审判决支付利息错误。一审判决认定本案涉及刑事犯罪,但未以诈骗为由确定合同无效错误。从水产公司的报案材料和矿业公司给公安机关的材料可以确定,本案合同是陈伟棠通过欺骗方式签订,按照《合同法》第五十二条的规定,应认定无效。且未经公安机关确认,不能排除本案是否具有恶意串通、损害国家、集体利益等导致合同无效的情形,故本案应先由公安机关审理,不属于人民法院管辖的范围。综上,请求撤销一审判决,驳回矿业公司的诉讼请求。

被上诉人矿业公司答辩称:一、本案属于人民法院管辖范围。如果水产公司的法定代表人涉嫌犯罪,根据法律规定,也应由水产公司向矿业公司承担民事责任,因此,水产公司主张刑事优先原则无事实和法律依据。二、水产公司与矿业公司签订的《协议书》合法有效。即便《协议书》存在欺诈情形,也只属于可撤销合同,只有作为受损害方的矿业公司才有资格行使撤销权,在矿业公司没有行使撤销权的情形下,《协议书》是合法有效的。三、矿业公司有权随时解除合同。《协议书》签订后,经矿业公司多次催促,水产公司仍以其实际行为表明其不履行主要义务,矿业公司可以依法请求解除合同并要求矿业公司赔偿损失。四、水产公司的法定代表人与矿业公司签订《协议书》的行为属职务行为,故水产公司依法应对其法定代表人的职务行为承担民事责任。综上,本案属于法院管辖范围,水产公司应对其签订的《协议书》承担民事责任,一审判决认定事实和适用法律正确,程序合法,请求驳回上诉,维持一审判决。

双方当事人在二审均无新证据向法院提供。

一审判决认定事实清楚,本院予以确认。

综合诉辩双方的意见,双方当事人的争议焦点为:一、本案一审程序是否违法,应否发回重审;二、本案是否应支持矿业公司主张利息的请求。

本院认为:

一、关于本案一审程序是否违法,应否发回重审的问题。本案中水产公司主张本案涉及诈骗,正由公安机关侦查,故本案应先由公安机关处理,不属于人民法院管辖的范围。按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”的规定,虽然本案中水产公司原法定代表人陈伟棠涉嫌诈骗,并已由公安机关立案侦查,但陈伟棠是否构成犯罪,以及是否承担刑事责任,应由国家通过公法予以认定,但民商事纠纷属私法范畴,民事诉讼与刑事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、诉讼程序、归责原则方面均有较大区别,两者并无先后之分。在司法实务中,存在一案的审理必须依据另案审理结果的情形,但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件审理结果的情形,也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形。因此,水产公司主张先刑后民的上诉理由不成立,本院不予支持。本案中即便陈伟棠行为最终通过刑事审判被认定构成犯罪且为个人行为,但陈伟棠作为水产公司的法定代表人以该公司名义对外签订经济合同,并加盖公章,造成第三人损失的,水产公司仍应承担民事责任,矿业公司没有向陈伟棠主张权利而选择通过民事诉讼向水产公司主张权利,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的受理条件及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定,一审法院受理并作出实体判决符合法律规定,并无违法律程序之处,水产公司以此作为上诉理由没有法律依据,本院不予支持。

二、关于本案是否应支持矿业公司主张利息的请求的问题。水产公司主张本案合同是陈伟棠通过欺骗方式签订,按照《合同法》第五十二条的规定,应认定无效。因此,一审判决支付利息错误。矿业公司主张即便存在欺诈情形,也只属于可撤销合同,只有作为受损害方的矿业公司才有资格行使撤销权,在矿业公司没有行使撤销权的情形下,《协议书》是合法有效的,矿业公司可以依法请求解除合同并要求水产公司赔偿损失。关于矿业公司与水产公司原法定代表人陈伟棠所签订的《协议书》效力问题,一审法院认定是矿业公司、水产公司因各自的经营需要,经双方协商一致订立,合同依法成立并生效,同时,作出了解除合同并由水产公司按照合同约定支付相应利息的判决。对于合同效力问题,按照《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十四条分别对因欺诈行为签订的合同确定了无效及可撤销两种方式,本案中水产公司及泰灏公司对陈伟棠签订合同的行为属欺诈均无异议,但双方对该行为属无效或可撤销存在分歧。本案中陈伟棠以水产公司名义与矿业公司签订立合同后,既不按合同约定去办理加油站的建设事项,亦未将矿业公司支付的款项交给水产公司,其行为不仅损害了矿业公司的利益,亦损害了水产公司的利益。水产公司作为国有企业,陈伟棠的行为间接损害了国家利益,在此情况下,不宜认定合同有效,以《中华人民共和国合同法》第五十二条第(一)款“一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益”认定合同无效更为适合,一审法院仅从形式上审查合同效力并认定合同有效,显属不当,本院予以纠正。

陈伟棠与矿业公司签订的《协议书》无效,按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应予返还,有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中的《协议书》是水产公司当时的法定代表人陈伟棠签订,并加盖有水产公司的公章,水产公司在人员选任、公章管理方面、公司员工行为监督方面均存在过错,其应对造成第三人的损失承担赔偿责任。而矿业公司在本案中并无证据显示其存在过错。因此,水产公司应返还矿业公司119万元并赔偿其受到的损失。至于损失数额,因合同无效,不能以双方在合同中约定的三倍利息计算,仅能追究水产公司的缔约过失责任,按中国人民银行规定的商业银行同期同类流动资金贷款利率计算较为合适,一审判决认定合同有效,以可得利益损失计算不当,本院予以纠正。

综上所述,一审判决事实清楚,本院予以维持,但对双方事人所订立合同的效力问题及实体处理,适用法律不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第(一)款、《中华人民共和国合同法》第五十八条,最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定,判决如下:

一、变更港口区人民法院(2008)港民初字第420号民事判决第二项为:防城港市水产供销公司返还工程预付款119万元及偿付相应利息(利息计算:以本金50万元为基数,从2006年12月28日起算;以本金为96万元为基数自2007年1月18日起算;以本金为119万元为基数,从2007年4月3日起算,按中国人民银行规定的商业银行同期同类流动资金贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止)给防城港市泰灏矿业有限公司;

二、撤销港口区人民法院(2008)港民初字第420号民事判决第一项;

三、驳回防城港市泰灏矿业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费19330元,保全费5000元,二审案件受理费19330元,保全费5000元,一、二审诉讼费用共计48660元(矿业公司已预交29330元,水产公司已预交19330元),由上诉人防城港市水产供销公司负担43794元,由防城港市泰灏矿业有限公司负担4866元。(双方当事人已预交的诉讼费用,法院不予退回,由水产公司在履行债务时一并支付给矿业公司)。

上述债务,义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕,逾期则加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内,向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。