上诉人（原审被告）上海金厦某公司。

委托代理人赵卫平，上海市福隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海汉宇某策划公司。

委托代理人王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托代理人李莉，上海磊天律师事务所律师。

上诉人上海金厦某公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2009）松民三(民)初字第1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年6月23日，上海金厦某公司（以下简称金厦公司）与上海汉宇某顾问公司（以下简称汉宇顾问公司）就金厦公司开发的上海市松江区泗泾镇鼓楼路某弄金港花园房地产二期项目签订《汉宇地产全程营销合同》（以下简称“二期营销合同”），约定金厦公司委托汉宇顾问公司代理销售上述房地产二期项目。此后，汉宇顾问公司与金厦公司经过沟通，将合同主体变更为上海汉宇某策划公司（以下简称汉宇策划公司）。金厦公司遂与汉宇策划公司重新签订了一份除签约主体之外其余内容均相同的二期营销合同。

2009年3月31日，汉宇策划公司（乙方）与金厦公司（甲方）就上述房地产三期项目签订《汉宇地产代理销售合同》（以下简称“三期销售合同”），约定金厦公司委托汉宇策划公司代理销售上述房地产三期项目。其中，合同第二条代理期限约定：代理时间为24个月，销售准备时间为2009年4月1日至2009年5月31日，正式销售时间为2009年6月1日至2011年6月30日。第三条代理范围约定：该项目公寓式住宅可销售面积约为26,989.6平方米，联排别墅可销售面积约为24,096.31平方米（另有112-117号为甲方保留房）。第四条代理权限约定：独家销售代理（甲方不得以任何理由自行销售或在乙方以外委托第三方销售本合同的委托房源）。第五条代理销售价格约定：经甲、乙双方协商，甲方委托乙方代理销售公寓式住宅价格为每平方米人民币（下同）6,300元，乙方销售价格超过每平方米6,300元的部分为乙方的销售佣金与溢价奖金；甲方委托乙方代理销售联排别墅价格为每平方米8,500元，乙方销售价格超过每平方米8,500元的部分为乙方的销售佣金与溢价奖金。第七条委托代理费及其结算方式约定：委托代理费即销售佣金与溢价奖金，结算方式为正式销售开始，销售佣金与溢价奖金每月结算一次，结算日期为次月15号前。第八条双方约定的销售佣金与溢价奖金为：公寓住宅的计算办法：甲方按实际销售价格超出委托价格每平方米6,300元部分的100%给予乙方作为销售佣金及溢价奖金，即销售佣金、溢价奖金＝（每平方米的实际销售价格 - 每平方米人民币6,300元）×销售的面积×100%；联排别墅的计算办法：甲方按实际销售价格超出委托价格每平方米8,500元部分的100%给予乙方作为销售佣金及溢价奖金，即销售佣金、溢价奖金＝（每平方米的实际销售价格 - 每平方米人民币8,500元）×销售的面积×100%。第九条甲方支付销售佣金及溢价奖金的标准约定：乙方负责推荐客户并协助甲方与客户签订《商品房预售合同》或与该项目房屋相关的出售合同，并以收足首付款（客户首付款后可顺利办理银行按揭手续，或首付达到总房价的30%）为确认标准。乙方收取上述款项必须出具正式发票，且乙方须向甲方补偿因上述佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税金及附加费用（即溢价总额的3%）。第十四条定金约定：为了使乙方对该项目销售工作认真负责，双方商议该项目乙方需向甲方支付销售定金，总额为人民币陆佰万元整；定金的支付：签订本代理合同3个工作日内，乙方将定金人民币贰佰万元整转入双方共管账户，自项目正式销售前（即2009年6月1日前）再转入定金壹佰万元整。其余定金人民币叁佰万元整由乙方销售该项目取得的销售佣金与溢价奖金支付，乙方须先行补足该笔300万元定金后（即共管账户必须保证存有600万元销售定金）方可再要求甲方支付销售佣金与溢价奖金；待乙方完成双方销售指标的95%时，甲方返还乙方定金人民币肆佰万元整，待乙方完成双方销售指标的100%时，甲方返还乙方剩余定金人民币贰佰万元整。第十条关于客户退房约定：在甲方与客户签订《商品房预售合同》后，在本合同履行期间，若因甲方违约导致购房者退房，甲方将支付乙方该房的全部销售佣金及溢价奖金；若乙方原因导致购房者退房，乙方应全额退还该房的销售佣金及溢价奖金于甲方；若因客户原因导致退房，则甲方追诉客户后之违约金由甲、乙双方按1:1分配。此外，该合同对开盘销售时间安排与销售指标、共管银行账号、策划与广告、双方的权利义务和违约责任等事项进行了相应约定。

2009年6月24日，汉宇策划公司、金厦公司双方又签订《补充协议》一份，其中第一条约定：原代理销售合同第2条公寓式住宅代理销售期限由原来24个月变更为10个月（即2009年6月26日-2010年4月25日）、联排别墅代理销售期限由原来24个月变更为20个月（即2009年6月26日-2012年2月25日）；第二条约定：原代理销售合同第5条公寓式住宅代理销售价格由原来人民币6,300元/平方米变更为人民币7,048元/平方米、联排别墅代理销售价格由原来人民币8,500元/平方米变更为8,600元/平方米；第三条约定：原代理销售合同第6条“开盘销售时间安排与销售指标的约定”，因销售单价、销售期限发生变更，则按比例作出相应调整；第四条约定：原代理销售合同第9.2条溢价总额的3%变更为5%。

2009年4月1日，汉宇顾问公司为汉宇策划公司垫付了200万元定金，同年4月7日，汉宇策划公司将该款归还了汉宇顾问公司。同年6月25日，汉宇策划公司又向金厦公司支付了100万元定金。

签约后，汉宇策划公司于2009年6月代理销售了三期公寓式住宅128套（面积共计11,637.32平方米，销售底价共计82,019,831.36元，实际销售价格共计97,965,967元）、联排别墅4套（面积共计908.93平方米，销售底价共计7,816,798元，实际销售价格共计8,219,641元）；7月份销售公寓式住宅102套（面积共计10,194.68平方米，销售底价共计71,852,104.64元，实际销售价格共计87,078,362元）、联排别墅14套（面积共计3,102.76平方米，销售底价共计26,683,736元，实际销售价格共计30,989,501元）；8月份销售公寓式住宅7套（面积共计636.23平方米，销售底价共计4,484,149.04元，实际销售价格共计4,953,471元）、联排别墅37套（面积共计8,665.72平方米，销售底价共计74,525,192元，实际销售价格共计86,087,312元）；9月份销售公寓式住宅1套（面积为125.59平方米，销售底价为885,158.32元，实际销售价格为1,164,638元）、联排别墅14套（面积共计3,289.80平方米，销售底价共计28,292,280元，实际销售价格共计34,584,038元）。

在审理过程中，金厦公司称上述已售房屋中的13套房屋因贷款未到位，金厦公司向小业主提出要求解除预售合同，由此引发了13起金厦公司与小业主之间的商品房预售合同纠纷案件，金厦公司认为该13套房屋的委托代理费不应支付。鉴于该13起案件尚未审结，故汉宇策划公司申请撤回对该13套房屋（6月份销售的公寓式住宅5套，面积共计454.79平方米，销售底价共计3,205,359.92元，实际销售价格共计3,716,247元；7月份销售的公寓式住宅5套，面积共计489.15平方米，销售底价共计3,447,529.20元，实际销售价格共计4,390,211元；7月份销售的联排别墅1套，面积为208.54平方米，销售底价为1,793,444元，实际销售价格为2,024,923元；8月份销售的公寓式住宅2套，面积共计181.78平方米，销售底价共计1,281,185.44元，实际销售价格共计1,408,795元）的委托代理费共计1,722,024.60元的诉讼请求。

此外，金厦公司还提出以下异议：1、7月份销售的联排别墅中97号张某某、98号陈某某，8月份销售的联排别墅中177号詹某某贷款未到位，不应支付委托代理费；2、金厦公司提供了2009年11月30日、2010年7月9日分别与何某某、夏某签订的《退房协议书》及银行交易凭证，证明7月份销售的公寓式住宅43号302室（面积为90.89平方米，销售底价为640,592.72元，实际销售价格为735,686元）何某某、8月份销售的联排别墅157号（面积为248.77平方米，销售底价为2,139,422元，实际销售价格为2,590,710元）夏某因未付清房款而退房，该2套房屋亦不应支付委托代理费；3、8月份销售的联排别墅170号刘某多计算了2万元的房款。针对金厦公司的上述异议，汉宇策划公司提供了：1、177号詹某某的预告登记信息，证明贷款已经到位；2、预售合同客户资料确认表，证明刘某系金厦公司的关系客户，经金厦公司同意给予了2万元的房款优惠，汉宇策划公司认为该优惠款所对应的委托代理费应当由金厦公司支付。

2009年12月17日，汉宇顾问公司向原审法院出具《情况说明》，称其公司与汉宇策划公司均为独立法人，汉宇策划公司的股东是上海汉宇某经纪公司（以下简称汉宇经纪公司），而汉宇经纪公司系汉宇顾问公司投资设立。汉宇策划公司与汉宇顾问公司、汉宇经纪公司是同属于汉宇某集团公司旗下的关联公司。2008年6月，汉宇顾问公司就金港花园二期项目与金厦公司签订营销合同后，汉宇策划公司正式成立。汉宇某集团公司的决策层考虑将一手房与二手房业务分类管理，以便规范公司运作，于是就合同主体变更事宜与金厦公司进行沟通，金厦公司对此表示理解及同意。因此，汉宇策划公司与金厦公司重新签订一份内容完全一致的营销合同。2009年3月31日，就金港花园三期项目也由汉宇策划公司与金厦公司直接签约代理。鉴于上述原因，汉宇顾问公司在金港花园项目上委托代理合同的主体身份已被汉宇策划公司所取代。因金厦公司拖欠委托代理费用而产生的债权也应由汉宇策划公司行使。

2009年11月2日，金厦公司致函汉宇策划公司，要求解除“二期营销合同”和“三期销售合同”。

原审中汉宇策划公司诉称，金厦公司从2007年开始委托汉宇策划公司代理销售金港花园项目，双方签订《全程营销合同》，包括代理销售金港花园项目二期和三期房屋。但从2009年5月开始，金厦公司未按约每月向汉宇策划公司结算委托代理费。经多次催促，金厦公司至今未向汉宇策划公司支付2009年5、6、7月的委托代理费。故起诉要求：1、判令金厦公司支付委托代理费40,326,001.25元；2、判令金厦公司赔偿因其逾期支付上述款项导致汉宇策划公司的利息损失（按期从应付之日起，计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利息计算）。2009年9月22日，汉宇策划公司提出增加诉讼请求，要求金厦公司支付2009年8月份的委托代理费11,559,301.86元。2010年6月21日，汉宇策划公司撤回要求金厦公司支付金港花园二期2009年5月至8月的委托代理费6,333,494.30元的诉讼请求，将上述第一项诉讼请求变更为：要求判令金厦公司支付金港花园三期2009年6月至2009年9月的委托代理费共计51,759,496.61元。2010年8月23日，汉宇策划公司申请撤回11套房屋委托代理费1,600,795.51元的诉讼请求，要求金厦公司支付2009年6月至9月的委托代理费共计50,158,701.10元，并将利息计算方式变更为：1、以15,046,186.98元为基数，自2009年7月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、以13,569,396.78元为基数，自2009年8月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、以11,429,869.86元为基数，自2009年9月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；4、以6,242,675.80元为基数，自2009年10月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2010年9月27日原审庭审中，汉宇策划公司再次申请撤回2套房屋委托代理费121,229.09元的诉讼请求，并将上述第3项利息计算方式变更为：以11,308,640.77元为基数，自2009年9月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。

原审中金厦公司辩称，一、汉宇策划公司诉称的签约前提并不存在，汉宇策划公司设立于2008年7月9日，不可能于2007年开始受托销售金港花园。二、本案所涉的《全程营销合同》是施某某（既为汉宇策划公司法定代表人又为汉宇顾问公司董事总经理）采用移花接木、偷梁换柱的手法欺骗误导金厦公司而签订。金厦公司原与汉宇顾问公司签订了金港花园二期《一般代理销售合同》，后改为金港花园二期《全程营销合同》，该合同性质是独家风险代理合同。此后，汉宇顾问公司为规避经营风险，施某某提出变更合同主体为汉宇策划公司。金厦公司轻信了对方，在未撤销《全程营销合同》的情况下与汉宇策划公司签订了内容完全相同的第二份合同。而三期的《代理销售合同》则是二期合同的续合同，内容与二期合同基本一致。嗣后金厦公司了解到汉宇顾问公司与汉宇策划公司是两个不同的独立法人，汉宇策划公司注册资本只有100万元，汉宇顾问公司将签约主体替换为汉宇策划公司，目的是为规避风险。事实上汉宇策划公司既无履约能力，实际也未参与销售代理活动，至2009年11月前，汉宇策划公司均无任何在册的与其有劳动关系的人员，更不可能有具备房地产经纪业务资格的执业经纪人。而自2008年6月23日签订代理合同起至本案诉讼前，汉宇顾问公司的销售人员从未离开销售现场。三、本案目前尚不具备结算溢价奖金的条件。涉案合同第8条约定，甲方委托销售价格以上100%的房款作为销售人取得的销售佣金及溢价奖金。第9.2条及补充条款约定，销售人在提取上述款项的同时须向甲方补偿因上述佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税金及附加费用，对于溢价部分营业税金及附加费用，双方约定为溢价总额的5%，对于土地增值税的税率，因该项目尚未清算土地增值税而至今未能确定。因此，目前不具备结算金港花园三期溢价奖金的前提。综上，请求驳回汉宇策划公司的诉讼请求。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点在于：一、“三期销售合同”和《补充协议》是否合法有效；二、金港花园三期项目中的已售房屋是否为汉宇策划公司实际代理销售；三、若上述两项成立，委托代理费的付款条件是否成就；四、委托代理费金额及相应利息计算。

关于争议焦点一：涉案的“三期销售合同”和《补充协议》是汉宇策划公司与金厦公司就金港花园三期项目签订的，虽然二期项目和三期项目均为金厦公司开发，但“二期营销合同”和“三期销售合同”是针对不同的项目内容作出的相应约定，属于独立的合同。且“三期销售合同”和《补充协议》均未违反法律或行政法规的强制性规定，故应属有效，双方均应按约全面履行自己的义务。金厦公司认为“三期销售合同”是“二期营销合同”的续合同，系受误导而签订，缺乏依据，法院不予采信。

关于争议焦点二：根据“三期销售合同”约定，汉宇策划公司是三期项目的独家销售代理公司。现查明，三期项目中部分房屋已经对外销售。因此，在金厦公司未提供充分证据证明已售房屋系其自行销售或委托其他公司销售的情况下，应当确认为汉宇策划公司销售。金厦公司辩称汉宇策划公司没有与其有劳动关系的工作人员，没有具备房地产经纪业务资格的执业经纪人，故没有实际参与销售代理活动。但金厦公司提供的证据只能证明汉宇策划公司缴纳小城镇保险的状况，而有无缴纳小城镇保险与汉宇策划公司有无工作人员和执业经纪人不存在必然的联系，更不能以此推断汉宇策划公司未实际代理销售房屋。因此，对金厦公司的上述意见，法院不予采信。

关于争议焦点三：根据“三期销售合同”约定，委托代理费应每月结算一次，故汉宇策划公司主张2009年6月至9月的委托代理费并无不当。虽然金厦公司于2009年11月曾致函汉宇策划公司，要求解除合同，但《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，无论合同是否解除，合同中关于委托代理费结算的条款效力并不受影响，金厦公司仍应按约支付委托代理费。金厦公司辩称因土地增值税的税率尚未确定，故本案不具备结算委托代理费的条件。根据“三期销售合同”约定，汉宇策划公司须按溢价总额的3%向金厦公司补偿因佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税及附加费用，此后的《补充协议》又将3%调整为5%。由此可见，双方对于佣金溢价部分的土地增值税、营业税和附加费用承担已作出了相应的约定，而汉宇策划公司主张的委托代理费已扣除了该部分补偿费用，因此，金厦公司所提的上述辩称意见不能成立。

关于争议焦点四：在已销售房屋中，除汉宇策划公司自愿撤回起诉的13套房屋外，金厦公司对6套房屋提出异议。1、对于金厦公司提出的张某某、陈某某和詹某某的贷款未到位问题，根据“三期销售合同”约定，金厦公司支付委托代理费以汉宇策划公司负责推荐客户并协助金厦公司与客户签订《商品房预售合同》或与该项目房屋相关的出售合同，并以收足首付款（客户首付款后可顺利办理银行按揭手续，或首付款达到总房价的30%）为标准。由此可见，贷款是否到位并非支付委托代理费的前提条件，故金厦公司以此为由拒绝支付相应委托代理费，缺乏依据，法院不予采信。2、对于金厦公司提出的已退房屋问题，根据“三期销售合同”约定，若因金厦公司违约导致购房者退房，金厦公司应当支付全额的委托代理费；若因客户原因导致退房，金厦公司追诉客户后之违约金由汉宇策划公司、金厦公司按1:1分配。因此，在汉宇策划公司未能举证证明退房系由金厦公司违约造成的情况下，金厦公司有权拒付该房屋的委托代理费。而根据金厦公司提供的退房协议书表明，何某某和夏某退房的原因是未付清购房款，若汉宇策划公司有证据证明金厦公司因此获得了违约金，可以向金厦公司主张按1:1分配，但汉宇策划公司未能就此举证，故对该两套房屋的委托代理费，法院不予支持。3、对于刘某的优惠款问题，根据“三期销售合同”约定，汉宇策划公司实际销售价格超过金厦公司委托价格部分的款项即为委托代理费。因此，委托代理费是以实际销售价格结算的。无论刘某在购房中基于何种原因得到优惠，该优惠只是最后确定实际销售价格的一个过程，在双方对此没有作出明确约定，或者金厦公司承诺愿意补足优惠款相对应的委托代理费的情况下，汉宇策划公司主张该部分委托代理费，依据不足，法院不予支持。

审理过程中，汉宇策划公司自愿撤回对13套房屋委托代理费的诉讼请求，此系其对自身民事权利的处分，于法不悖，法院予以准许。根据已查明的房屋销售情况、汉宇策划公司自愿撤回诉请的委托代理费、上述6套房屋的认定以及汉宇策划公司应当补偿给金厦公司的5%的因佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税及附加费用，原审法院确认金厦公司应支付的委托代理费如下：

一、2009年6月份公寓式住宅的委托代理费为14,663,486.13元[｛（97,965,967元-3,716,247元）-（82,019,831.36元-3,205,359.92元）｝×（100%-5%）]；联排别墅的委托代理费为382,700.85元[（8,219,641元-7,816,798元）×（100%-5%）]；两项合计为15,046,186.98元。但是，根据“三期销售合同”约定，汉宇策划公司须支付金厦公司600万元定金，其中300万元由汉宇策划公司以取得的委托代理费支付。现汉宇策划公司未提供证据证明其已支付了该300万元定金，故在6月份的委托代理费中予以扣除。据此，金厦公司应支付的6月份的委托代理费应为12,046,186.98元。

二、2009年7月份公寓式住宅的委托代理费为13,479,058.17元[{（87,078,362元-4,390,211元-735,686元）-（71,852,104.64元-3,447,529.20元-640,592.72元）}×（100%-5%）]；联排别墅的委托代理费为3,870,571.70元[{（30,989,501元-2,024,923元）-（26,683,736元-1,793,444元）}×（100%-5%）]；两项合计17,349,629.87元。

三、2009年8月份公寓式住宅的委托代理费为324,626.78元[{（4,953,471元-1,408,795元）-（4,484,149.04元-1,281,185.44元）}×（100%-5%）]；联排别墅的委托代理费为10,536,290.40元[（86,087,312元-2,590,710元-20,000元）-（74,525,192元-2,139,422元）×（100%-5%）]；两项合计10,860,917.18元。

四、2009年9月份公寓式住宅的委托代理费为265,505.70元[（1,164,638元-885,158.32元）×（100%-5%）]；联排别墅的委托代理费为5,977,170.10元[（34,584,038元-28,292,280元）×（100%-5%）]；两项合计6,242,675.80元。

上述一至四项总计46,499,409.83元。

关于利息，根据“三期销售合同”约定，委托代理费每月结算一次，结算日期为次月15号前。金厦公司逾期未付款，汉宇策划公司有权主张相应的利息损失。现汉宇策划公司主张自次月的16号起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，合法有据，法院予以支持。对于基数，2009年7月和9月的予以支持，6月和8月的根据上述确定的金额予以调整。

原审法院审理后，依照《中华人民共国合同法》第八条、第一百零七条的规定，于二○一○年十月十八日作出判决如下：一、上海金厦某公司于判决生效之日起十日内偿付上海汉宇某策划公司委托代理费46,499,409.83元；二、上海金厦某公司于判决生效之日起十日内支付上海汉宇某策划公司逾期付款利息（计算方式：1、以12,046,186.98元为基数，自2009年7月16日起至判决生效之日止；2、以13,569,396.78元为基数，自2009年8月16日起至判决生效之日止；3、以10,860,917.18元为基数，自2009年9月16日起至判决生效之日止；4、以6,242,675.80元为基数，自2009年10月16日起至判决生效之日止；均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305,597元，财产保全费5,000元，合计诉讼费310,597元，由上海汉宇某策划公司负担26,300元（已付），由上海金厦某公司负担284,297元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）。

原审判决后，金厦公司不服，向本院提起上诉称：

一、原审法院严重违反法定程序，剥夺金厦公司的正当诉讼权利。

1、本案于2009年8月24日立案后，金厦公司于2010年1月即向原审法院提起反诉，原审法院受理反诉后，于2010年1月28日开庭对本、反诉一并进行了审理，金厦公司也缴纳了反诉费，但到2010年7月30日的庭审中，原审法院竟当庭对金厦公司的反诉不予受理，要求归并到（2010）松民三（民）初字第292号案件（以下简称292号案件）中，但至今金厦公司未收到相应的民事裁定书，原审法院的上述做法违反《民事诉讼法》的规定，侵害了金厦公司的诉讼权利。

2、原审法院拒绝在本案中审理金厦公司的反诉，导致案件事实不清，亦损害了金厦公司的权利。金厦公司的反诉关系到合同的履行以及对汉宇策划公司违约的认定，原审法院对反诉请求不予审理，导致本案的事实不清，金厦公司的合法权利无法得到司法救济。在当事人对整个合同履行都提出明确异议的情况下，本案中原审法院只对合同部分内容先行审理并判决显然不公。

3、原审法院违反《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定。本案诉讼标的中涉及的13套房屋正在涉讼，该13个案件的审理结果将成为本案判决的依据，但原审法院未按上述法律规定裁定中止诉讼，而是让双方辩论发表最后陈述。

4、原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。2010年9月27日，本案突然再次开庭，汉宇策划公司对诉讼请求进行变更，撤回了与正在涉讼的13套房屋相关的诉讼标的。金厦公司当庭指出，根据《民事诉讼法》的规定，本案应当中止审理，汉宇策划公司变更诉讼请求已过举证期限。

5、原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。针对汉宇策划公司变更诉讼请求，金厦公司当庭请求答辩期限，但原审法院置若罔闻，违反上述规定。2010年9月27日开庭时，汉宇策划公司当庭提交了书面统计清单，金厦公司指出这导致无法当庭质证和确认，但原审法院并未再次开庭，而于2010年10月18日径行判决。

6、原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定。原审法院对本案事实的认定皆采纳了汉宇策划公司提供的孤证和虚假证据，无视金厦公司提供的23份证据，且未在判决书中释明不予采纳上述证据的理由。

二、原审法院错误分配举证责任，导致事实认定错误。

原审法院认为，在金厦公司未提供充分证据证明已售房屋系其自行销售或委托其他公司销售的情况下，应当确认为汉宇策划公司销售。上述认定违反了《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本原则。本案案由是商品房委托代理销售合同纠纷，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，汉宇策划公司应当承担证明其已经履行了合同义务的责任。在金厦公司一再指出汉宇策划公司未履行合同的情况下，其未举证证明其履行了合同，相反，金厦公司举出大量证据证明汉宇策划公司未履行合同。在原审庭审中，金厦公司向汉宇策划公司发问了十几个有关合同履行方面的具体问题，涉及项目策划、广告、销售方案、项目操作策略、销售人员等合同项下代理销售方的义务，汉宇策划公司均不能作答。

三、原审法院对本案的事实认定有多处错误。

1、原审法院认定：汉宇顾问公司与金厦公司经过沟通，将合同主体变更为汉宇策划公司。上述认定无视本案所涉事实发生的前因后果。对变更合同主体的原因，原审判决认定了汉宇顾问公司向法院出具的《情况说明》，而该《情况说明》没有任何证据与之相印证，原审法院对《情况说明》的认定剥离了案件事实发生的前因后果，理由如下：

（1）本案诉讼前，汉宇顾问公司于2009年5月4日向金厦公司发出《函》，明确：金港花园项目系汉宇顾问公司代理销售。（2）金厦公司在本案原审庭审中向法院提交了64份《意向金收据》，证明2009年4月至7月之间，汉宇顾问公司在向金厦公司发函前后仍在金港花园销售现场收取客户的意向金，并开具相应收据，该事实充分证明64份《意向金收据》与2009年5月4日汉宇顾问公司函中所称的“金港花园项目系汉宇顾问公司代理销售”的情况相吻合。（3）汉宇顾问公司于2009年5月4日向金厦公司发出的《函》及其实际发生的销售经营行为与其在2009年12月17日向原审法院出具的《情况说明》自相矛盾，其中必有一份内容虚假。

金厦公司认为：2009年5月4日的《函》是汉宇顾问公司于本案涉讼前向金厦公司发出，其证据效力高于2009年12月17日的《情况说明》，且金厦公司亦提供了2009年4月至7月汉宇顾问公司开具的64份《意向金收据》，法院应当认定《函》的意思表示是符合客观事实的。而针对《情况说明》中汉宇顾问公司为汉宇策划公司应诉而捏造的虚假事实，金厦公司在原审中提供的相应证据即可予以反驳。汉宇顾问公司在该《情况说明》中表述，其要求变更为汉宇策划公司代理金港花园销售是考虑规范公司运作，将一手房与二手房分类管理，该说明的前提是不存在的。汉宇顾问公司及其签约代表施某某在要求变更合同主体前已明知如下已发生的事实：金港花园项目系一手房销售，汉宇顾问公司具备建设部规定的一手房代理销售的资质，而汉宇策划公司在2008年7月至2009年3月31日签订二份《全程销售代理合同》时均不具备一手房代理销售资质。汉宇顾问公司与汉宇策划公司是两个性质不同的独立法人。原审法院无视上述已屡次被证明的客观事实，采信了不具有证明效力的《情况说明》作为认定事实的依据，应依法予以纠正。

2、原审法院认定：2009年4月1日汉宇顾问公司为汉宇策划公司垫付200万元定金，同年4月7日，汉宇策划公司将该款归还汉宇顾问公司。该部分认定无事实依据，汉宇策划公司没有提交任何有关此项情况的证据。汉宇策划公司提交的汉宇顾问公司2009年4月1日支付给金厦公司200万元的支付凭证，并未载明是为汉宇策划公司垫付的。对此，汉宇策划公司从未有过指令，汉宇顾问公司也从未说明过。根据汉宇顾问公司2008年度的审计报告确认，该年末汉宇策划公司尚欠汉宇顾问公司16,762,650.75元。因此，4月1日的款项应认定为汉宇顾问公司支付给金厦公司的定金。

3、原审法院认为：有无缴纳小城镇保险与汉宇策划公司有无工作人员和执业经纪人不存在必然联系，更不能以此推断汉宇策划公司未实际代理销售房屋。上述认定既无事实依据，也不符合常识，且违背常理，明显与法律、法规相悖。国家建设部的《商品房销售管理办法》第一条规定，一手房的中介服务代理机构需要有相应资质及具备房地产经纪业务资格的执业经纪人。汉宇策划公司作为房地产中介服务代理机构，在签订涉案合同时，其工商登记的经营范围明确不具有房地产销售代理资质。原审庭审中，金厦公司提交了汉宇策划公司无实际履约能力的证据，证明在涉案《全程销售代理合同》履行期间，汉宇策划公司既无企业资质亦无任何在册的与其有劳动关系的人员，更不可能有具备房地产经纪业务资格的执业经纪人。2009年5月，汉宇策划公司才就其具备房地产经纪业务资格的5人向工商登记机关备案，但该5人从未与汉宇策划公司发生劳动合同关系，也未到销售现场参与代理活动。根据经纪人条例之规定，执业经纪人只能执业于一家房地产中介代理机构，汉宇策划公司至今未与上述5个具备房地产经纪业务资格的执业经纪人有劳动合同关系，显然系“借证登记”的违法行为。至本案涉讼，汉宇策划公司事实上根本没有履行合同的人力资源条件，不可能履行标的达4个多亿元的《全程销售代理合同》，且汉宇策划公司对于如何实际履行合同的具体情况完全举证不能。

四、原审法院无视庭审过程中揭露的真相，即本案之所以发生如此之多不合常理之事，完全是由于汉宇顾问公司和汉宇策划公司的共同实际控制人施某某的商业欺诈所造成，汉宇顾问公司“移花接木”，变更合同主体的恶意行为是其蓄谋为摆脱经营风险的欺诈行为。

五、原审法院对税款承担的判决不公，且本案目前不具备结算溢价奖金的条件。

由于涉案合同第8条约定，委托销售价格以上的100％房款作为销售人取得的销售佣金及溢价奖金，故在合同第9.2款及补充条款中约定：销售人在提取上述款项的同时需向金厦公司补偿因上述佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税金及附加费用，对于溢价部分营业税金及附加费用，双方约定了为溢价总额的5％，而对于本项目的土地增值税的补偿额尚未作约定。

销售人应补偿金厦公司的溢价部分的土地增值税的税率，至今因该项目尚未清算土地增值税而不能确定，原因为：现税务部门因金港花园三期未完成总面积85％的销售而未实施征税，而金港花园三期的未售房屋销售不能是由于汉宇策划公司在292号案件中违法超额查封了金港花园的剩余房屋，导致该项目无法继续销售，从而金港花园项目土地增值税的清算至今未能进入程序。由于2009年6月税务机关通知金厦公司，土地增值税的征税率采用的是累进税率，即在销售成本确定后项目销售额越高，土地增值税税率越高，最高征税率可达60％。而本案委托价格以上的溢价部分直接关系到该税项的征税率，因此在合同所约定的土地增值税率不能确定的前提下，根据《全程销售代理合同》第9.2款约定，目前不具备结算金港花园三期溢价奖金的前提。

另外，原审判决认定汉宇策划公司补偿金厦公司溢价部分土地增值税、营业税和附加费为5％是对合同的断章取义，违背了双方签订合同时的真实意思表示。根据合同约定，金厦公司最多只能得到委托价格的房款，由于汉宇策划公司能得到溢价部分的房款，而该溢价部分没有上限，若根据原审判决，汉宇策划公司代理房产销售越高，则金厦公司需为此承担的税率越高，这最终会导致金厦公司依据合同应取得的委托销售价格的保底收入将成为一纸空文，显然不是双方签订合同的原来目的。据此，原审判决明显不公平、不合理，有悖于双方的合同本意。

综上所述，金厦公司认为，原审法院在审理过程中严重违反程序，侵害了金厦公司的诉讼权利；原审法院无视事实真相、断章取义、违背常理进行推定，导致本案事实不清、判决不公，损害了金厦公司的民事权利。故提起上诉，要求撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回汉宇策划公司的原审全部诉讼请求。

被上诉人汉宇策划公司辩称：一、原审法院并未违反法定程序。汉宇策划公司撤回部分诉讼请求是行使法律规定的诉讼权利，应予准许。关于金厦公司的反诉，原审法院已经告知对方裁定结果，不存在违反程序。二、关于举证责任。双方签订的是独家代理销售合同，除非有证据证明是其他第三方销售的，否则所有销售均归于汉宇策划公司，金厦公司认为汉宇策划公司未履行合同义务的应负举证责任，原审法院关于举证责任的认定当属正确。三、关于三期项目的合同主体。原审认定事实正确，合同主体为汉宇策划公司。且本案中汉宇策划公司系在行使权利而非承担义务，汉宇顾问公司亦未向金厦公司主张本案合同项下的权利，故金厦公司不存在权利受损问题，即使汉宇顾问公司进行过销售行为，在其同意的情况下，也不影响金厦公司向汉宇策划公司支付代理费。四、关于税款的承担。合同中对此有明确约定，汉宇策划公司需补偿金厦公司溢价总额的5％用于缴纳土地增值税、营业税及附加费用，其余税款则各自承担，金厦公司对合同条款的解释是错误的。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，金厦公司与汉宇策划公司之间关于金港花园二、三期项目的代理销售合同纠纷目前共有三起诉讼案件：1、（2009）松民三（民）初字第1967号（即本案），汉宇策划公司起诉主张“三期销售合同”项下2009年6月至9月的销售代理费，金厦公司曾反诉要求解除2009年3月31日签订的“三期销售合同”，并由汉宇策划公司赔偿违约金600万元。2、（2010）松民三（民）初字第292号，汉宇策划公司要求金厦公司继续履行2009年3月31日签订的“三期销售合同”，若不能继续履行则要求金厦公司赔偿其可得利益损失4,500万元，金厦公司反诉要求解除2009年3月31日签订的“三期销售合同”，并由汉宇策划公司赔偿其违约金600万元（与本案中的反诉请求相同）。3、（2010）松民三（民）初字第1591号，汉宇策划公司起诉主张“二期营销合同”项下尚未结算的销售代理费及利息损失。

原审法院于2010年7月30日的庭审中口头告知金厦公司，基于金厦公司已经在（2010）松民三（民）初字第292号案中提起反诉，反诉请求与本案一致，故本案中不合并审理金厦公司的反诉。

本院认为，本案的主要争议在于：一、原审程序是否合法；二、关于举证责任分配的认定；三、关于合同主体的认定；三、5％的溢价总额的性质。

一、关于原审程序是否合法的问题。

1、关于反诉问题。本院认为，反诉是本诉被告针对本诉原告提起的、旨在对抗本诉原告诉讼请求的诉，反诉与本诉应具有事实上和法律上的牵连关系。本案中汉宇策划公司的诉讼请求为要求支付“三期销售合同”项下2009年6月至9月的代理费，而金厦公司提起的所谓“反诉”是要求解除“三期销售合同”并由汉宇策划公司支付违约金600万元，金厦公司的上述反诉请求并不能对抗本案中汉宇策划公司要求结算“三期销售合同”解除前之代理费的本诉请求，故不构成本案之反诉；同时，在汉宇策划公司提起的（2010）松民三（民）初字第292号要求继续履行“三期销售合同”的案件中，金厦公司亦提出了同样的反诉请求，在该案中金厦公司的上述反诉成立，故原审法院在本案中不合并受理金厦公司的反诉当属正确，且已将此裁定结果口头告知金厦公司，不存在违反法定程序问题，也不影响金厦公司诉讼权利的行使。

2、关于汉宇策划公司撤回部分诉讼请求（有关13套争议房屋）的问题。原审审理中，汉宇策划公司基于13套争议房屋的销售发生纠纷且未有确定结论，故撤回了该部分代理费之诉请，此是当事人对自身诉讼权利的处分，符合法律规定。根据《民事诉讼法》的规定，宣判前，当事人有权撤回其诉讼请求，是否准许由人民法院裁定，此不受举证期限的限制，亦无需对方作出答辩而给予答辩期。基于汉宇策划公司撤回了有关13套争议房屋代理费之诉请，故本案的审理范围不包括该部分内容，有关13套房屋的案件审理结果与本案无关，金厦公司以上述案件尚未审结为由要求中止本案诉讼缺乏法律依据。

3、关于证据的采纳问题。原审中汉宇策划公司提供了一系列证据，原审法院系综合相关证据对本案事实作出认定。至于金厦公司所提供的证据，本是为证明其反诉请求而提供，在反诉于本案中不予受理后金厦公司将之作为本诉证据，该部分证据与汉宇策划公司要求支付“三期销售合同”项下2009年6月至9月之代理费的诉讼请求并无直接关联，原审法院不予采纳并无不当。

二、关于举证责任分配的认定。

根据“三期销售合同”的约定，汉宇策划公司是三期项目的独家销售代理公司，金厦公司不得以任何理由自行销售或在汉宇策划公司以外委托第三方销售该项目房源。既然合同已明确作出了上述约定，在无相反证据证明的情况下，对于已经售出的金港花园三期项目之房屋应推定为汉宇策划公司销售，金厦公司如否认房屋系汉宇策划公司销售，则其应提供证据证明系其自行销售或委托其他公司销售，即举证责任已转移至金厦公司处，原审判决关于举证责任分配的认定当属正确。至于金厦公司提出的汉宇策划公司在其发问时不能回答具体销售情况一节，并不能作为推定汉宇策划公司未履行合同销售义务的依据，汉宇策划公司也没有举证义务必须向金厦公司证明具体的销售过程。

三、关于合同主体问题。

“三期销售合同”是汉宇策划公司与金厦公司签订，并明确由汉宇策划公司独家代理销售，合同主体应认定为汉宇策划公司，且原审中汉宇顾问公司已出具书面的《情况说明》表明其意见，认为“三期销售合同”的主体为汉宇策划公司，其不会对此主张权利，故金厦公司认定本案之“三期销售合同”的相对方主体为汉宇顾问公司与事实不符，本院不予采信。另金厦公司主张“三期销售合同”是“二期营销合同”的续约，而在二期项目中汉宇顾问公司与汉宇策划公司的实际控制人施某某是在隐瞒事实、欺诈金厦公司的情况下将合同主体名称由汉宇顾问公司变更为汉宇策划公司的，对此主张金厦公司未提供相应的证据予以证明，本院亦不予采信。关于汉宇顾问公司在2009年5月4日的函中称“金港花园项目系汉宇顾问公司代理销售”，以及事实上某些具体的事务性销售工作由汉宇顾问公司承担的问题，本院认为，鉴于汉宇策划公司和汉宇顾问公司系关联公司，汉宇策划公司如借助汉宇顾问公司的资源将部分具体销售事务交由汉宇顾问公司操作亦属较通常的商业行为，并不能成为否定汉宇策划公司之合同主体资格的理由。另外，本案中汉宇策划公司系作为债权人在行使权利，而非承担义务，汉宇顾问公司亦明确表示不向金厦公司主张涉案合同项下的代理费，故不存在金厦公司权利受损的问题。在汉宇策划公司与汉宇顾问公司对“三期销售合同”之代理费的权利归属并无争议的情况下，作为债务人的金厦公司无权对此提出质疑，即使汉宇顾问公司曾进行过具体的销售行为，也不影响金厦公司向汉宇策划公司支付代理费。

关于汉宇顾问公司垫付的200万元定金，虽然支付凭证上未载明垫付字样，但付款人汉宇顾问公司已明确表示系代汉宇策划公司垫付本案合同项下之定金，故应予认定为是其替汉宇策划公司垫付的定金款，金厦公司作为收款人无权予以否认。

关于金厦公司提出的汉宇策划公司不具备代理销售金港花园项目的资格、条件，无实际履约能力的问题。本院认为，本案的审理内容是汉宇策划公司所主张的“三期销售合同”项下2009年6月至9月已售出房屋的代理费，既然该部分房屋已经售出，则作为开发商及委托人的金厦公司理应向代理销售商汉宇策划公司支付代理费，至于作为代理销售商的汉宇策划公司是否具备资格、条件，有无实际履约能力，则是决定涉案之合同是应继续履行还是解除的问题，不属于本案的审理范围，对此双方当事人已经在（2010）松民三（民）初字第292号案件中提出了各自的诉讼主张，应属该案之审理范围，金厦公司将之作为本案之抗辩意见，本院不予采纳。

四、关于5％的溢价总额问题。

“三期销售合同”第9.2款中明确约定，乙方汉宇策划公司须向甲方金厦公司补偿因上述佣金溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税金及附加费用（即溢价总额的3%），补充协议中则将原销售合同第9.2款的溢价总额之3％调整为5％。此5％的溢价总额系针对溢价部分而缴纳的土地增值税、营业税金及附加费用由销售代理商汉宇策划公司给予开发商金厦公司的补偿，双方各自所应承担的税费仍应由双方各自支付，合同中明确5％的溢价总额包含了土地增值税、营业税金及附加费用，金厦公司将土地增值税剔除在外，其对合同条款所作的解释与合同约定不符，本院不予采信，其现以土地增值税不能确定为由不同意进行结算的抗辩意见不能成立。

综上所述，金厦公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币305,597元，由上诉人上海金厦某公司负担。

本判决为终审判决。