上诉人(原审被告)上海德天置业有限公司。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人刘正东，上海市君悦律师事务所律师。

委托代理人曾庆仁，上海市君悦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海策源房地产经纪有限公司。

法定代表人徐某某，执行董事。

委托代理人陈建华，上海市袁圆律师事务所律师。

委托代理人黄蓓，上海市袁圆律师事务所律师。

上诉人上海德天置业有限公司(以下简称德天公司)因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2009)青民三(民)初字第4664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德天公司的委托代理人刘正东、曾庆仁，被上诉人上海策源房地产经纪有限公司(以下简称策源公司)的委托代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年11月1日，策源公司(乙方)与德天公司(甲方)签订了《赵巷某号地块策划服务及代理销售合同》，协议约定 “乙方全权负责本案(即诚邦别墅系争项目)的前期策划、销售执行、常驻案场之专业销售团队由乙方派驻”；双方约定“乙方应得委托代理销售的基本代理费用为按本案实际销售金额的1.2%，溢价部分的分成：溢价低于人民币(以下币种均为人民币)500元/平方米的部分，甲方得85%，乙方得15%；溢价高于500元/平方米，低于1,500元/平方米的部分，甲方得80%，乙方得20%；溢价高于1,500元/平方米低于2,000元/平方米的部分，甲方得70%，乙方得30%；溢价高于2,000 元/平方米的部分，甲方得100%”；“自本合同签订之日起至本案正式开盘前，甲方应向乙方支付本案前期策划费用(共计50万元整)。乙方项目小组应全力配合甲方的前期工作。该前期策划费用在以后结算基本代理费用和溢价款时直接冲抵相同数额的基本代理费和溢价款”；“甲方指定成交客户之房屋不超过20幢，对这部分房屋甲方以书面形式在每期房源开盘前通知乙方(需由乙方总协调人签字)确认，乙方每幢房屋按照1,000元收取服务手续费(乙方不再另行收取代理费)”；合同还对其他事宜作了约定。该合同除双方当事人盖章外，还有策源公司的特别担保人上海策源置业顾问有限公司盖章。该合同将全程营销服务内容作为合同附件。合同签订后，策源公司即组织人员对德天公司开发的地块进行前期策划服务。2007年4月，系争工程项目开设施工。德天公司未支付前期策划费用。同年8月29日，德天公司向策源公司发送《定向议标通知书》，决定就诚邦别墅销售代理实施定向议标，要求策源公司自报条件参加于当月30日召开的销售代理议标开标会议，德天公司将在当天决定中标单位。2007年8月30日，策源公司并没有参加会议。同日，策源公司及上海策源置业顾问有限公司向德天公司发送了《公函》，该公函载明：“2006年11月1日，贵我公司在自愿、平等、互利的基础上签订了《赵巷某号地块策划服务及代理销售合同》，我公司取得赵巷某号地块(即诚邦别墅项目)的独家代理权。从2006年6月合作至今，我公司集团领导一直非常关心和重视此项目。根据全程营销服务内容，我公司为该项目定位、市场分析、项目建议、前期推广策划、企划创意等提报数十次，投入了大量人力和物力，策划人员、市场人员和销售人员经常为该项目加班加点。无论炎炎烈日，还是刮风下雨，都不辞辛劳，从市区赶到青浦，为贵公司提供优质的专业服务。经过一年努力，代理合同约定的全程营销服务中关于前期市场调研、市场分析、项目建议、前期企划推广方案基本完成，我公司提供的专业服务得到了贵公司项目组高度认可和赞赏，两家公司的项目组合作十分愉快。现市场前景较好，只待项目开盘这个东风，该项目销售业绩不言而喻。2007年8月29日，贵公司突然单方决定将该项目销售代理进行定向议标，有违代理合同第二条和第7.3条约定，在本协议有效期内，甲方不得委托其他个人及代理机构，从事与乙方性质相同或相似的工作。易居公司怂恿贵公司恶意毁约的行为属不正当竞争行为，严重扰乱房地产市场，此举将给沪上三家知名房产公司带来不可估量的负面影响和经济损失，并将引起严重的法律后果。为防止不必要的损失，我公司敦促贵公司停止定向议标行为……”。之后，双方当事人进行沟通协商，但无法达成一致意见。2007年10月10日，德天公司向策源公司发送了《关于终止赵巷某号地块策划服务及代理销售合同的通知》：“鉴于贵公司与我公司在合作过程中产生的信任问题，我司决定终止履行与贵公司及特别担保方上海策源置业顾问有限公司于2006年11月1日签订的《赵巷某号地块策划服务及代理销售合同》。”当月18日，策源公司及上海策源置业顾问有限公司向德天公司发送了《回复函》，表示不同意该代理合同的解除，也不同意在代理合同有效期内，德天公司擅自另行委托第三方(易居公司)从事本项目的代理销售等工作，要求德天公司继续履行代理合同权利义务。因双方协商不成，为此，策源公司于2008年6月向法院提起诉讼，请求判令德天公司赔偿代理费21,195,571.20元、溢价损失21,760,000元，并支付违约金1,500,000元。2009年2月24日，原审法院作出一审判决：德天公司应于判决生效之日起十日内支付策源公司违约金1,500,000元；策源限公司要求德天公司赔偿代理费21,195,571.20元、溢价损失21,760,000元的诉讼请求不予支持。策源公司、德天公司均不服，上诉至上海市第二中级人民法院。2009年11月26日，上海市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

原审法院另查明，2004年2月11日，德天公司取得了青浦区赵巷镇方夏村(170/7丘)，土地面积为82,686.70平方米的上海市房地产权证。2005年4月12日，德天公司取得了上海市青浦区规划管理局颁发的建设用地规划许可证(用地项目名称为新建住宅、用地位置为青浦区赵巷特色居住区、用地面积为91,916平方米)。2006年6月28日，德天公司取得了青浦区赵巷镇居委会345/a宗地、345/b宗地、345/c宗地、345/d宗地的上海市房地产权证。2007年3月20日，德天公司取得了上海市青浦区规划管理局颁发的建设工程规划许可证(用地项目名称为诚邦别墅、用地位置为青浦区赵巷镇业辉路555弄、用地面积为52,870平方米)。同年4月17日，上海市建筑业管理办公室向德天公司颁发了建筑工程施工许可证。当月19日，诚邦别墅二期工程开始施工。目前，一期工程建造了10幢别墅，主体结构已封顶，但尚未验收。二期工程共建造了别墅及会所65幢，2008年4月完成了主体结构验收。

现策源公司涉讼，要求判令德天公司支付其实际损失11,153,961.29元、报酬22,118,400元，并赔偿溢价损失21,760,000元。

原审法院审理中，策源公司表示：《赵巷某号地块策划服务及代理销售合同》如能按约履行，其可取得合同约定的应得报酬和预期利益，那么策源公司的前期投入就不应作为损失考虑了。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。德天公司应当按照合同约定向策源公司赔偿损失的理由，上一起案件已作详尽表述，本案中不再赘述。

首先，对于德天公司提出本案属于“一事二理”的主张，不予采信。法院受理策源公司就实际损失和预期利益损失提起的诉讼并不违背一事不再理原则，其理由如下：一是前案并未对本案所涉的“预期利益”作出否定，同时保留了当事人就相关损失另行提起诉讼的诉权。因此策源公司在本案中主张预期利益并不违背“一事不再理”原则。二是从该份合同的标的额以及时间跨度看，策源公司若能实际履行该合同，其所获利益将是明显超过此前获得的150万元违约金的。因此根据法律的公平正义原则，本案亦应充分考虑到所涉合同如能正常履行而实际可能产生的预期利益。

其次，在策源公司主张的违约金、实际利益损失及预期利益损失这三项诉求如何处理上，因上一起案件虽已对违约金问题作出处理，但根据法律规定，违约金属约定损害补偿金，而实际损失与可得利益损失系属法定损害赔偿金。二者从性质上说皆属补偿性质。因此，当合同约定的违约金低于实际所受损失时，当事人可要求增加补偿数额，反之，当违约金高于损失时，可适度降低。本案中，由于前案处理的违约金问题明显低于本案所涉合同产生的实际损失和预期利益损失，故对上述两项损失作出处理亦于法无悖。需要明确的是，策源公司诉讼请求主要分为三项：前期投入损失、代理费及溢价损失。但正如该公司所述，根据损益相抵原则，如果考虑了代理费及溢价损失，那么前期投入就是上述预期利益的必要投入，不应再作为损失考虑。

其三，对策源公司主张的违约金及实际损失、预期利益如何综合计算。根据法律规定，在合同违约责任的承担中，违约金和“预期利益损失”是不可并存的，即两者是包含关系，不应重复计算。本案支持策源公司相关损失费用，实质是在合同约定的违约金约定过低不足以弥补当事人损失情形下所作的调整。因此，赔偿款项的计算应当考虑前案中已判决的违约金。策源公司虽然因合同不能履行而损失巨大。但本合同实际包含两个部分的服务：前期策划和实际销售，客观上说，后一部分才是本合同履行的关键。本合同在前期策划阶段即被解除，因此，策源公司实际只进行了合同部分履行，本案在处理有关预期利益损失时应考虑到策源公司实际履行合同程度的问题。在代理费及溢价费计算上，合同中有明确约定，对计算方法在此不作详尽表述。需要说明的是，就现在房屋实际的销售情况来看，本案合同所涉的房屋并未销售完毕。虽然合同的预期利益不以本案实际销售为计算依据，但处理中也应考虑上述的因素。此外，从实际销售的情况看，策源公司所主张的预期利益是现实存在的，故理应赔偿。对于代理费，应以合同约定的51,200平方米为计算本数，扣除其中20幢非策源公司销售部分(20幢以1,000元单价计算)；溢价费应按合同约定的三项溢价约定分别计算。

综上，结合本案的实际情况，法院对策源公司主张的三项损失即前期投入损失、代理费损失及溢价损失三项损失作综合酌情处理(不作分项处理)，由双方当事人分别各自承担部分的预期利益损失。经酌定，德天公司应赔偿策源公司损失1,900万元。

原审法院审理后，作出判决：一、上海德天置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海策源房地产经纪有限公司损失1,900万元；二、上海策源房地产经纪有限公司的其他诉讼请求不予支持。

原审法院判决后，德天公司不服提出上诉称，原审法院以被上诉人主张的损失，按照实际损失和预期利益损失综合考虑作出判决，错误理解和违反了我国合同法有关委托合同的法律规定，并与有关最高人民法院的判例不符，违背公平合理原则。因被上诉人的相关诉请，有关生效的法律文书已经作出处理，原审判决上诉人赔偿对方的预期利益损失等，违背“一事不再理”的诉讼原则，明显属于司法不统一。即使赔偿上诉人所谓的预期利益损失，也应按照损益相抵规则，结合销售溢价不确定、20幢房屋上诉人指定销售、被上诉人未实际完成销售以及已支付150万元违约金等情节，依法酌情作出合理、公正的判决。被上诉人主张的实际损失与作为预期利益的代理费、溢价损失两者不可并存，不能综合处理，无酌情考虑余地。而且也无证据证明其主张的前期投入1,100万元与系争项目有关。被上诉人应得的报酬也仅为合同约定的50万元。据此，上诉人认为原审判决缺乏事实和法律依据，明显事实不清、适用法律错误，故请求本院依法撤销，并改判驳回被上诉人的全部原审诉请。

策源公司辩称，其根据双方签署的合同约定，取得独家销售系争项目的代理权，上诉人不享有任意解除合同的权利。合同签订后，被上诉人积极履行合同义务，为项目定位、策划推广等投入了大量的人力、物力，并已实际支付了达1,100万元的前期相关费用，该费用包含在应获得的代理费和溢价费用之内，无需进行审计和重复计算。上诉人的合同目的在于通过履行销售策划，获得代理费和溢价费用，双方也约定了上诉人不享有任意解除权。据此，被上诉人认为原审判决正确，请求本院依法予以维持。

经本院审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人基于自己的真实意思表示，约定各自民事权利和义务的合同，依法成立有效，且各方当事人均应按照合同的约定全面履行。该合同约定了当事人在合同有效期内，上诉人不得擅自委托其他第三方代理销售系争项目，否则承担相应的民事责任，该约定并未违背有关法律法规的强制性效力性规定，应依法有效。现上诉人违反了上述约定，被上诉人要求赔偿相应的损失，已为相关的生效法律文书所确认，于法有据。原审法院根据公平正义原则，依照双方合同的约定，鉴于上诉人违约的事实，在充分考虑系争合同如正常履行的情况下，被上诉人实际可能产生的预期利益，结合双方合同约定的违约金、实际损失，进行综合考虑、计算，酌情作出上诉人应予赔偿的判决，并无不当，本院予以认同。由于本案系争合同约定内容，与有关委托合同的法律规定存在一定的区别，有关生效的法律文书也并未明确认定本案系争合同为委托合同，故上诉人关于原审判决违反委托合同的法律规定和有悖相关判例的主张，本院难以采纳。原审法院基于相关生效的法律文书，保留了当事人另行主张相关损失的权利，依法作出的判决，程序合法，故上诉人认为原审判决违背“一事不再理”诉讼原则的主张，本院不予采纳。据此，上诉人关于原审判决认定事实不清、适用法律错误，并要求改判的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135,800元，由上诉人上海德天置业有限公司负担。

本判决为终审判决。