上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽红鹤房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市新站区胜利路金色地带4幢27层。

法定代表人：王建达，该公司董事长。

委托代理人：桂冰，安徽世邦律师事务所律师。

委托代理人：彭华，安徽世邦律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥创景物业发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市宿松路155号。

法定代表人：张保安，该公司董事长。

委托代理人：高鹏，安徽安天行律师事务所律师。

委托代理人：杨求文，安徽安天行律师事务所律师。

上诉人安徽红鹤房地产营销策划有限公司（简称红鹤房地产营销公司）因与被上诉人合肥创景物业发展有限责任公司（简称创景物业发展公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2010)合民一初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月17日公开开庭进行了审理，红鹤房地产营销公司的委托代理人彭华，创景物业发展公司的委托代理人高鹏、杨求文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审查明：2009年12月7日，创景物业发展公司与红鹤房地产营销公司签订一份《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》，约定：创景物业发展公司将其开发的“创景花园”1、2、3号裙楼和附属商业部分的商业用房及门面房交由红鹤房地产营销公司买断式销售，项目建筑总面积约14816平方米。红鹤房地产营销公司在协议签订之日起三日内支付5000万元买断款，每逾期一天按逾期应付款项的日万分之二点一向创景物业发展公司支付逾期违约金。协议经双方签字盖章，买断款到帐后生效。如因协议履行发生诉讼，则产生的相关费用包括但不限于诉讼费、交通费、住宿费、律师费等由败诉方承担等内容。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定：红鹤房地产营销公司在合同签订之日向创景物业发展公司预交100万元履约金，在5000万元买断款到帐后，退还100万元履约金，若不能如期履约则不退还全额履约金。协议签订后，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付了100万元履约金。2009年12月15日，双方又签订一份《商品房买卖合同》，约定：创景物业发展公司将买断协议所涉商业用房共计14816平方米房产以每平方米10450元的单价销售给红鹤房地产营销公司，总金额为154827200元。首付款5000万元于2009年12月15日前到帐，余款在绩溪路通车100天后，15个工作日内一次性付清。本合同是对买断式协议的目标产权做财产保全解释，并对在规定期限内未销售的目标产权做持有的保全解释，即红鹤房地产营销公司购买目标产权的目的以5000万元作履约金。本合同随同双方签订的买断式协议同步生效，自首付款5000万元到帐之日起生效等。2009年12月20日，红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司、安徽商联担保投资有限公司（简称商联担保公司）签订一份《协议书》，约定：因红鹤房地产营销公司买断销售创景物业发展公司14816平方米商业用房，需向创景物业发展公司支付首付款5000万元。商联担保公司为红鹤房地产营销公司支付（履约定金）5000万元提供支持，三方同意在《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》、《商品房买卖合同》生效后即5000万元到帐后，两个月内执行《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》。两个月届满后，商联担保公司有权选择取代红鹤房地产营销公司成为《商品房买卖合同》的买受人主体地位并按照《商品房买卖合同》约定支付剩余款项。创景物业发展公司同意并认可上述行为，红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司保证届时商联担保公司权利（包括买受权、房产权属登记权等）的完全实现。商联担保公司通知到达红鹤房地产营销公司及创景物业发展公司即可实现上述权利。在执行《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》期间，协议所涉房屋销售资金帐户，由三方共同监管，未经三方同意，任何一方不得动用销售资金等。三方协议上红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司及商联担保公司均加盖公章及骑缝章。红鹤房地产营销公司所持的协议原件上，第二条中另行用手写添加“丙方收到2500万当日，将目标产权一半办理抵押反担保”字样，但该添加字样上各方均未加盖公章。创景物业发展公司持有红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司两方加盖公章的协议复印件，该复印件上无手写字样。2009年12月22日，红鹤房地产营销公司与王吉森、王亮亮、吴钢分别签订担保借款合同，向三人分别借款1000万元，商联担保公司为保证人，承担连带保证责任。同日，王吉森向创景物业发展公司转款2580万元，但未注明转款用途。2009年12月31日，商联担保公司、红鹤房地产营销公司向商联担保公司职员蔡双初出具授权委托书，以创景物业发展公司未能按约将全部14816平方米的房产办理抵押反担保措施，未按约定建立三方共管帐户，收到2680万元未出具任何财务收据为由，委托蔡双初处理王吉森汇入创景物业发展公司帐户的2580万元及红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金的退款问题。同日，创景物业发展公司向红鹤房地产营销公司发函称：“依据协议约定，你公司至今未付清全部5000万元买断款，已属违约，理应承担违约责任。我司无任何违约事由。我司从未向你司及其他第三人承诺以我司房产提供任何形式担保，你司却在授权委托书中无视此基本事实，指责我司违约，是完全违背商业信用的行为。你司通过授权委托书明确表示要求我司退回前期2680万元款项的意思表示，不管你司有无此项权利，但都应视为你司已明确作出单方要求解除双方签订的协议的意思表示，由此产生的后果由你司负责。综合以上事实，你司应尊重合同约定，解决好完全属于自身与其他第三人的纠纷，以免我司损失进一步扩大。”2010年元月8日，创景物业发展公司再次向红鹤房地产营销公司发函，以红鹤房地产营销公司未能依据协议约定足额支付5000万元买断款、授权蔡双初处理退还王吉森汇转的2580万元及100万元履约金等为由，提出：1、同意解除双方间2009年12月7日签订的《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》，该协议自收到本函之日正式解除。2、红鹤房地产营销公司在协议未解除前，已明显违约，并造成很大实际损失，应予赔偿。3、在协议解除后，协助本公司妥善处理前期汇入款项事宜。2010年2月2日，王吉森向创景物业发展公司出具委托转款函，委托创景物业发展公司将其个人580万元款项转入安徽省淮合投资股份有限公司。创景物业发展公司依据该委托转款函将580万元转入王吉森指令帐户。2010年2月24日，王吉森与创景物业发展公司又签订一份借款合同，约定：创景物业发展公司向王吉森借款2000万元作为短期流动资金，借款期限三个月，自2010年2月22日至2010年5月21日；双方同意2010年2月22日王吉森在创景物业发展公司的资金往来余额计2000万元转为本合同借款；借款利率为借款总额的3.5%等。2010年3月12日，王吉森与创景物业发展公司又签订一份《补充协议》，约定：王吉森于2009年12月23日汇入创景物业发展公司的2580万元为王吉森本人向创景物业发展公司所付款项，非代为任何其他第三人向创景物业发展公司付款，与任何其他第三方无关，且该款项在2010年2月22日之前产生的利息与创景物业发展公司无关。应王吉森要求，创景物业发展公司于2010年2月3日向王吉森指定帐户归还580万元，尚余本金2000万元。借款合同及补充协议签订后，如有任何其他第三方向创景物业发展公司提出返还2580万元请求而产生的纠纷由王吉森负责解决，与创景物业发展公司无关等。红鹤房地产营销公司因多次要求创景物业发展公司返还履约金及定金本金2680万元无果，遂于2010年3月8日诉至一审法院，请求判令：1、创景物业发展公司返还履约保证金100万元及定金的罚金5628000元（定金罚金的数额最终以实际损失确定）；2、创景物业发展公司赔偿损失5628000元（自2009年12月22日暂计算至2010年3月21日，按月利息7%计算，款清息止）。创景物业发展公司提起反诉，请求判令：1、红鹤房地产营销公司支付的100万元履约保证金不予退还；2、红鹤房地产营销公司支付违约金147万元（暂计算至2010年4月26日，应计算至创景花园商业用房及门面房全部销售完毕时止）；3、红鹤房地产营销公司赔偿损失6749461元（暂计算至2010年4月26日，应计算至创景花园商业用房及门面房全部销售完毕时止）；4、红鹤房地产营销公司支付因诉讼产生的律师费14万元。

一审法院审理认为：红鹤房地产营销公司与创景物业发展公司签订的《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》、《商品房买卖合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。双方当事人在该两份协议中均约定5000万元买断款（首付款）到帐后协议生效，协议签订后红鹤房地产营销公司并未将5000万元买断款全额支付到创景物业发展公司帐户，即使依据红鹤房地产营销公司的主张其也仅支付了2580万元买断款。故双方合同约定的5000万元买断款到帐的合同生效条件并未成就，双方协议应为已成立尚未生效。在红鹤房地产营销公司筹集5000万元买断款过程中，其与创景物业发展公司、商联担保公司签订三方协议，红鹤房地产营销公司提交的该协议原件中，第二条后面手写添加有“丙方收到2500万元当日，将目标产权一半办理抵押反担保”字样，红鹤房地产营销公司据此主张创景物业发展公司未能依据协议约定将一半房产办理抵押，导致其无法继续支付买断款，合同不能生效的责任应归属于创景物业发展公司。由于三方协议除该部分手写内容外通篇为打印体，而该手写内容未有任何一方加盖公章，该添加行为不符合对协议进行变更的法定程序，因而该部分手写内容对创景物业发展公司不具有法律约束力，红鹤房地产营销公司主张该手写内容系三方真实意思表示，并据此主张其不能如期支付买断款的责任在创景物业发展公司的理由不能成立。红鹤房地产营销公司虽未能如约支付5000万元买断款，但创景物业发展公司亦未能提供证据证明红鹤房地产营销公司在5000万元买断款具有支付可能的情形下而采取不正当行为阻止该条件成就，故对创景物业发展公司提出的红鹤房地产营销公司有不正当阻止合同生效条件成就的行为，应推定合同已生效的主张依法不予采信。因红鹤房地产营销公司并未能提供充分证据证明合同未能生效责任在于创景物业发展公司，因而当合同生效条件一直未能成就，双方经过协商已实际解除了《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》的情形下，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司主张赔偿损失的请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。另创景物业发展公司反诉请求判令红鹤房地产营销公司依据合同约定承担相应违约责任，由于主张违约责任应发生在合同已生效之情形下，而本案双方签订的协议及合同均未生效，虽经释明，创景物业发展公司仍坚持主张合同违约责任，因而对于其向红鹤房地产营销公司主张违约金的反诉请求亦不予支持。对于创景物业发展公司提出的赔偿损失的反诉请求，因创景物业发展公司未能针对其因合同未生效而所受到损失提供证据予以证明，故对其要求赔偿损失的反诉请求亦不予支持。买断协议签订之日，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付100万元履约金，约定该100万元履约金在红鹤房地产营销公司支付5000万元买断款后退还，否则不予退还。由于红鹤房地产营销公司自始至终均未能依据合同约定支付5000万元买断款，且对于其主张已支付了2580万元买断款的事实亦缺乏充分证据予以证明，红鹤房地产营销公司主张其不能支付买断款的责任在创景物业发展公司的理由又不能成立，故红鹤房地产营销公司无权要求返还该100万元履约金。针对该100万元履约金是否应予返还问题，创景物业发展公司仅需抗辩即可，无需单独针对此问题另行提起反诉，故不将该内容纳入反诉内容审理。双方协议中虽约定因履行协议发生争议，在诉讼中所产生的相关费用包括但不限于诉讼费、交通费、住宿费、律师费等均由败诉方承担，但因双方协议实际未生效，因而该合同约定并不适用于本案之情形，创景物业发展公司依据该未生效合同中约定的条款向红鹤房地产营销公司主张律师费于法无据，故不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条之规定，判决：1、驳回红鹤房地产营销公司的全部诉讼请求；2、驳回创景物业发展公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费95336元，由红鹤房地产营销公司负担；一审反诉案件受理费38658元，由创景物业发展公司负担。

红鹤房地产营销公司不服上述判决，上诉称：1、红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司与商联担保公司签订的三方协议中约定创景物业发展公司收到第一笔2500万元的当日应当将目标产权的一半办理抵押反担保，该约定内容虽是手写添加，但是三方的合意，创景物业发展公司虽否认该约定的真实性，但无证据证明。2、红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付了100万元履约金，并且支付了2500万元转让款，但创景物业发展公司未按约定办理目标产权一半的抵押反担保，故案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效的过错不在红鹤房地产营销公司。3、即使红鹤房地产营销公司对合同未生效存在过错，但并未给创景物业发展公司造成损失，故创景物业发展公司无权要求红鹤房地产营销公司赔偿。4、红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付的100万元履约金在法律性质上应属违约金，在案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效的情况下，应予返还。即使红鹤房地产营销公司对案涉协议未生效存有过错，也仅应当承担缔约过失责任，不应承担100万元违约金。从案涉补充协议关于5000万元款项未到帐不退还全额履约金的约定来看，也应当理解为买断款全额未到帐全额不返还履约金，部分未到帐的不返还部分履约金。5、为查明案件事实，本案应当追加商联担保公司作为第三人参加诉讼。

创景物业发展公司辩称：1、案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未能生效及履行是因为红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款，故过错完全在于红鹤房地产营销公司。2、三方协议中手写内容是红鹤房地产营销公司单方添加的，对创景物业发展公司没有约束力。3、红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款，依据案涉《补充协议》的约定，红鹤房地产营销公司无权要求返还100万元履约金。4、由于红鹤房地产营销公司违约，创景物业发展公司未能及时销售房屋，导致资金回笼困难。红鹤房地产营销公司所谓无损失即无赔偿的观点是不能成立的。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经庭审举证、质证对一审查明的事实予以确认。

本院认为：综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、红鹤房地产营销公司对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效是否存有过错；2、创景物业发展公司应否返还红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金；3、商联担保公司应否作为第三人参加本案诉讼。

（一）关于红鹤房地产营销公司对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效是否存有过错。双方当事人在案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》中约定，红鹤房地产营销公司购买创景花园商业用房及门面房，首付5000万元买断款，该款到帐后，协议及合同生效，但红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款。虽然红鹤房地产营销公司诉称其与创景物业公司、商联担保公司在2009年12月20日签订的《协议书》中约定创景物业公司收到2500万元买断款后将目标产权一半办理抵押反担保，但该约定内容为手写添加，未加盖创景物业发展公司印章，且创景物业发展公司持有的加盖红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司印章的《协议书》上没有该部分添加内容，故红鹤房地产营销公司关于该部分添加内容系三方当事人真实意思表示的主张，未提供证据证实，不能成立。案外人王吉森虽然于2009年12月23日向创景物业发展公司汇款2580万元，但汇款单上未注明所付款项的用途，且王吉森事后又称该款非代任何其他第三人付款，故红鹤房地产营销公司关于王吉森汇入创景物业发展公司2580万元系代其支付买断款的主张亦缺乏证据证实。综上，红鹤房地产营销公司关于其不按约定支付5000万元买断款是因创景物业发展公司未按三方协议约定办理目标产权抵押反担保的上诉理由不能成立。红鹤房地产营销公司未能举证证明其未按约定支付买断款具有合法正当理由，故其对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效存有过错。

（二）关于创景物业发展公司应否返还红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金。双方当事人在《补充协议》中约定5000万元买断款到帐后，退还100万元履约金，若不能如期履约则不退还全额履约金。由于红鹤房地产营销公司未按约支付5000万元买断款，构成违约，故依据《补充协议》的约定，其无权要求创景物业发展公司返还100万元履约金。红鹤房地产营销公司关于其没按约支付买断款未给创景物业发展公司造成损失以及案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效，其不应向创景物业发展公司承担违约责任即100万元履约金应予返还的上诉理由，无事实和法律依据，不予采信。由于红鹤房地产营销公司关于王吉森汇入创景物业发展公司2580万元系代其支付买断款的主张无证据证实，故其关于部分买断款已支付，创景物业发展公司至少应按比例返还履约金的上诉理由亦不能成立。

（三）关于商联担保公司应否作为第三人参加本案诉讼问题。由于本案处理与商联担保公司并无法律上的利害关系，红鹤房地产营销公司以商联担保公司不参加本案诉讼、无法查清案件事实为由请求追加商联担保公司作为第三人参加诉讼不符合法律规定，本院不予支持。

综上，红鹤房地产营销公司的上诉请求均不能成立。一审判决事实清楚，处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由安徽红鹤房地产营销策划有限公司负担。

本判决为终审判决。