申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）上海泓倩房地产开发有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）三固房地产咨询（上海）有限公司。

申请再审人上海泓倩房地产开发有限公司（以下简称泓倩公司）因与被申请人三固房地产咨询（上海）有限公司（以下简称三固公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服本院（2008）沪高民一(民)终字第20号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年4月18日作出（2010）民申字第198号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2010年8月16日公开开庭审理了本案。申请再审人泓倩公司的委托代理人、被申请人三固公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年3月8日，三固公司向上海市第二中级人民法院起诉称，因双方签订的包销合同和补充协议已被泓倩公司解除，故要求泓倩公司支付三固公司佣金17,009,591.72元（本案币种均为人民币）并赔偿三固公司损失7,136,622.52元。

泓倩公司辩称，三固公司未完成销售指标，并在收取客户定金时未及时转交泓倩公司，已构成违约，故不同意三固公司的请求，并反诉要求没收三固公司保证金100万元。

上海市第二中级人民法院一审查明，2003年8月26日，三固公司与泓倩公司签订《上海曹安国际儿童妇女用品商城底价包销合同》（以下简称《包销合同》），约定泓倩公司委托三固公司总代理泓倩公司开发的上海曹安国际儿童妇女用品商城的房产销售工作，该楼盘自合同签订起，在合同有效期内，所有销售面积均视为代理销售业绩。合同中，双方对三固公司应交付保证金的时间及金额、三固公司销售佣金的计算方式及支付时间等内容及其他有关事项均作了约定。合同约定销售进度分三个阶段，第三阶段约定至预售批文取得后120天，销售及招商和租赁率应达到90%。三固公司不得直接收取客户的预订金或购房款，如因泓倩公司财务人员下班后才收到的费用，应在第二日上午十时前交给泓倩公司；否则泓倩公司有权立即终止合同，并没收三固公司已付保证金及未付佣金。付佣办法：当三固公司销售达到各阶段指标时，泓倩公司应支付已销售总额的4%为三固公司的销售佣金。当三固公司销售的金额超过泓倩公司规定的均价时，超价部分的40%为三固公司之销售佣金。若低于底价成交造成损价(差额)的，该损价(差额)由三固公司予以补足。客户签订商品房预(出)售合同，并支付了不少于总价款30%的签约款后，始可请领佣金。如由泓倩公司介绍的客户，依双方确认后由三固公司执行销售签约等工作，双方各分得佣金之50%。如泓倩公司给予其介绍客户折扣，佣金应按不折不扣之售价提取，三固公司取得其中的50%，折扣部分由泓倩公司取得的佣金中扣除，如尚有溢价产生，依溢价分配方式，由双方分配。该合同签订后，三固公司支付100万元保证金并进行代理销售。

2004年2月25日，泓倩公司向三固公司发出关于对《包销合同》的补充意见的通知。同年3月8日，三固公司与泓倩公司签订一份《上海曹安国际儿童妇女用品商城底价包销合同之补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定委托销售面积为15,873.41平方米，委托销售价格1-3楼总均价为2万元/平方米，超价部分按原合同分成比例计算。新增四楼委托面积为3,678.32平方米，委托销售价格为均价1.2万元/平方米，新增四楼委托面积的付佣办法为当三固公司销售达到各阶段指标时，泓倩公司应支付已销售总额的3%为三固公司的销售佣金，不计算超价。销售进度：第一阶段预售批文取得前，预定率200%；第二阶段预售批文取得后90天，销售率70%；第三阶段预售批文取得后150天，销售及招商和租赁率90%。增加三固公司请领佣金时，泓倩公司保留10%作为预留金等内容。

2004年3月15日，泓倩公司取得上述委托销售项目的上海市商品房预售许可证，该委托销售项目在预售许可证上的名称为利富商贸大厦。

2004年9月21日，泓倩公司向三固公司发出关于终止《上海曹安国际儿童妇女用品商城底价包销合同》等相关事宜的函，认为三固公司(1)未完成合同约定的销售进度；(2)擅自收取客户定金而未告知泓倩公司。故决定于2004年9月21日终止双方签订的《包销合同》及《补充协议》。

2004年10月12日，由泓倩公司徐泓签名后向三固公司发出一份通知称，因后期销售将采用包租方式，故从即日起暂停以往销售方式。当前已收预约金的客户通知其于10月15日前办理交款及签约手续，逾期退还其已收预约金。

2005年3月14日销售人员撤离销售现场。

泓倩公司向三固公司已支付销售佣金650万元。

上海市第二中级人民法院一审认为，三固公司与泓倩公司存在以下争议，并阐述如下意见：

（一）合同的解除。

泓倩公司认为，合同第五条第二款第十四项约定了销售进度，该销售进度分三个阶段，第三阶段约定至预售批文取得后120天，销售及招商和租赁率应达到90%。补充协议第五条将之修改为预售批文取得后150天，因此合同的履行期限即为预售批文取得后150天，即2004年8月13日，该合同的销售期到期，合同自然终止。至于合同仅约定销售至90%，是由于另10%的房屋泓倩公司留以自用。此后泓倩公司与三固公司之间存在的是无合同约束的合作关系。三固公司在销售中存在擅自收取定金、房款的情形，三固公司工作人员朱瑾收取购房人房款11万元，该行为违反合同第五条第二款第六项三固公司不得直接收取客户的预订金或购房款的约定，依该项约定泓倩公司有权终止合同，并没收已付保证金及未付佣金。而且三固公司也未能按合同及补充合同的约定按销售进度完成销售指标。因此泓倩公司于2004年9月21日发函，解除双方间的合作关系。至2005年3月14日三固公司撤离现场。故合同及补充协议于2004年8月13日已经终止，双方的合作关系于2004年9月21日解除。

三固公司认为，合同并没有约定销售期间，销售期间应当以销售完毕为准。依据补充协议约定至预售批文取得后150天，销售完总面积的90%，这仅是针对销售进度的约定，并非是销售期间的约定。故对泓倩公司关于2004年8月13日该合同的销售期到期、合同自然终止的意见不能认同。泓倩公司于2004年9月21日发函称,因三固公司在销售中存在擅自收取定金、房款的情形，未能按合同及补充协议的约定按销售进度完成销售指标，而解除合同。该函所称的两项解约事项均有悖于约定解约权成就的条件。三固公司工作人员朱瑾所收取购房人房款，根据泓倩公司提交的证据反映仅为8万余元，且收到后即交泓倩公司，并无违约之处。且合同中原有有关代收房款的约定。其次关于销售进度未达标，合同第六条第四款约定，如未达到销售指标则按未完成销售指标比例同比扣除佣金，如三固公司下阶段完成销售指标并补足上阶段未完成的销售指标，扣除的佣金可予以返还。故销售进度未达标只是与支付佣金相关，泓倩公司并不因此取得解约权，因此对2004年9月21日泓倩公司的发函解除合同行为，三固公司不能认同，合同并不因之解除。2005年3月14日，由于泓倩公司的原因，三固公司销售人员只能撤离销售现场，故合同的实际解除日为2005年3月14日。

一审法院认为，三固公司与泓倩公司签订的包销合同中，第二条第七款约定的系合同的有效期，也即是销售期限的约定，该条日期部分空白，没有填写，故合同没有明文约定销售期限。合同第二条第五款约定确认了销售面积，补充协议第一条调整了销售面积。合同与补充协议均未提及销售面积系整个系争项目的90%，以及另10%是泓倩公司自用，泓倩公司也未提供证据证明这节事实。况且合同第五条第二款第十四项关于销售进度的约定后注明“在正式开盘(指取得了预售许可证)销售后四个月内完成销售客户(指支付了不少于30%的签约款)及招商或租赁客户(指签订招商合同及租赁合同)90%(指可销售商铺套数)。”故该条款所指的90%是指可销售商铺套数的90%，而非整个系争项目的90%，与泓倩公司的表述明显不一。泓倩公司2004年9月21日发函，表示终止双方签订的包销合同及其补充协议,与其主张2004年8月13日为解除之日也相矛盾。泓倩公司依据销售进度的约定，认为销售期限为150天，合同至2004年8月13日自然解除的意见，不予采信。2004年9月21日泓倩公司的发函解除合同，所列举的擅自收取定金、房款及未达到销售指标的情形，三固公司不能认同。合同第五条第二款第六项关于三固公司不得直接收取客户的预订金或购房款的约定，目的在于防止包销人侵占委托人的款项，造成委托人的损失。三固公司直接收受的钱款仅数万元，而且该部分款项已经在合理期间内转至泓倩公司，泓倩公司收到了全额房款，三固公司并未造成泓倩公司损失，因此该行为并不构成根本违约。合同约定了销售进度，但并未约定未达到销售指标，泓倩公司可享有单方解除合同的权利，因此泓倩公司的发函不符合约定解除的要件。三固公司与泓倩公司签订的系包销合同，包销合同混合了代理及买卖合同的性质。因此包销合同在销售期间，具有代理合同性质。根据代理合同的规定，委托人或受托人均享有随时解除合同的权利，并不需要相对方的同意，因此泓倩公司发函解除合同的行为符合关于委托合同解除的相关法律规定。故合同及补充协议应当视为于2004年9月21日被解除。

（二）佣金的计算。

一审审理中，三固公司向一审法院申请对销售佣金的数额进行审计，一审法院委托上海东亚会计师事务所有限公司(以下简称审计单位)对房屋佣金的数额进行审计。三固公司、泓倩公司对于销售面积及房价均无异议，但双方对合同中关于计算佣金的约定如何理解存有争议，一审法院将这些争议一一列明，并阐述意见如下：

1、销售进度及指标

泓倩公司认为，合同第五条第二款第十四项及补充协议第五条约定了1－3楼销售进度，该销售进度：第一阶段预售批文取得前，预定率200%；第二阶段预售批文取得后90天，销售率70%；第三阶段预售批文取得后150天，销售及招商和租赁率90%。合同第六条第四款约定，如未达到销售指标则按未完成销售指标比例同比扣除佣金。补充协议第七条约定新增四楼当三固公司达到各阶段指标时，泓倩公司向三固公司支付3%的佣金。故4楼销售佣金也受合同关于销售进度及扣除佣金条款的约束。因三固公司在各个销售阶段均未达成销售指标，应当按合同约定扣除佣金。

三固公司认为，合同及补充协议约定了销售进度及扣除佣金的条款，三固公司确未在约定的销售进度内达到销售指标，但合同第六条第四款约定如三固公司下阶段完成了该阶段指标并且补足上阶段的未完成的销售指标，扣除的佣金可予以返还。故未达到销售指标而扣除的佣金，并非永久的扣除，而只是暂扣，在后一阶段的销售中可以补回。由于泓倩公司解除合同，致使三固公司无法继续销售以达成销售指标，所以计算佣金不应再适用销售进度和扣款条款。另补充协议第七条约定此新委托销售的标的，不受原合同第四、五条销售进度、第六条付佣办法的约束。因此，4楼销售佣金不受合同关于销售进度及扣除佣金条款的约束。

一审法院认为，合同及补充协议约定了销售进度及扣除佣金的条款，三固公司未在约定的销售进度内达到销售指标，泓倩公司在三固公司申领佣金时可以扣除部分佣金。合同同时又约定三固公司下阶段完成了该阶段指标并且补足上阶段的未完成的销售指标，扣除的佣金可予以返还。因此该条所表述的扣除佣金实际是泓倩公司暂扣佣金的权利，而非永久性的扣除，对于该扣除的佣金，三固公司是可以通过补足销售指标的方式来获取的，因此该被扣除的佣金在本质上是属于三固公司的。故该约定是关于包销履行期间泓倩公司支付佣金时限的约定，泓倩公司可以延迟支付三固公司因未达销售指标而扣除的佣金。现由于泓倩公司解除合同，致使三固公司无法继续销售以达成销售指标，进而由泓倩公司返还扣除的佣金。三固公司请求的又是对佣金的结算，这是合同解除的必然后果，是对实际完成销售工作利益的结算，应当按实际完成的工作量进行结算，不再受到销售进度及扣除佣金条款的约束。关于新委托销售的4楼，补充协议第七条即约定不受原合同第四、五条销售进度、第六条付佣办法的约束，又约定达到各阶段指标时，泓倩公司支付佣金。故此处的各阶段指标应理解为不同于原合同第四、五条销售进度的指标，鉴于双方并没有另行约定新的阶段指标，故新委托销售的4楼计算佣金不受合同关于销售进度及扣除佣金条款的约束。

2、佣金计算及溢价计算基础

三固公司认为，合同第六条第一款约定，当三固公司销售达到各阶段指标时，泓倩公司应支付销售总额之4%为三固公司之销售佣金。合同第六条第二款约定，当三固公司销售之金额超过泓倩公司规定之均价时，超价部分之40%为三固公司之超价佣金。故应当依销售总额之4%计算销售佣金，以超价部分之40%计算溢价佣金。

泓倩公司认为，按三固公司的计算方法，实际溢价部分重复进行了计算。故应当以销售基价计算销售佣金。

一审法院认为，合同对销售佣金和超价佣金分别做了约定，销售佣金以销售总额之4%计算，超价部分之40%为超价佣金，三固公司的佣金包含此两类佣金。销售佣金以销售总额之4%计算是合同的约定，按此计算并无不妥。虽然按此计算溢价部分三固公司获得的佣金达到44%，但此计算方式是合同的约定，是双方合意的结果，并非重复计算。泓倩公司以销售基价计算销售佣金的意见，不予采信。

3、中介扣

泓倩公司认为，依据合同第六条第五款约定，泓倩公司中介的客户经双方确认后，泓倩公司与三固公司各取得50%佣金。依三固公司向法院提交的佣金计算表，其中确认了泓倩公司中介部分。该部分50％佣金应当扣除。此50％佣金应当包括销售佣金和超价佣金。

三固公司认为，合同第六条第五款约定，泓倩公司中介的客户经双方确认后，泓倩公司与三固公司各取得50％佣金。如泓倩公司给予其客户折扣，佣金应当按不折不扣之售价计算，三固公司取得50％佣金，折扣部分在三固公司佣金中扣除，如有溢价产生，依溢价分配方式，由双方分配。因此，依据合同约定泓倩公司中介的客户需经双方确认，现泓倩公司不能提供双方确认的证据，实际泓倩公司也未进行中介，故不同意扣除50％佣金。关于三固公司向法院提交的佣金计算表，因系依据（2005）沪二中民二（民）初字第56号一案中泓倩公司的计算表制作，因此误写该项，三固公司并没有确认泓倩公司中介部分。三固公司在变更诉讼请求时已经重新计算佣金，故该份佣金计算表不足为凭。另外，合同约定三固公司获取4％的佣金，必须投入1％的广告费用，三固公司的实际佣金仅为3％，因此50％的佣金应当按1.5%的比例计算。这50％的佣金也仅涉及销售佣金，而不涉及超价佣金。溢价部分，三固公司仍应获得40％的份额，而不是在此40％的超价佣金中再由泓倩公司与三固公司各取得50％。

一审法院认为，三固公司提交的佣金计算表系作为证据提交，其中有泓倩公司中介的部分，虽然三固公司在变更诉讼请求时已经重新计算佣金，在重新计算中除去了该项内容，但未要求撤回此份证据。故泓倩公司曾有中介的部分得到三固公司的确认，免除了泓倩公司提供证据的义务，该部分50%佣金应当扣除。关于三固公司认为50%的佣金应当为1.5%的比例计算的意见，鉴于合同约定的是泓倩公司与三固公司各取得50%佣金，而非取得三固公司获得纯利润的50%，因此三固公司以1.5%计算的意见，不予采信。合同第六条第五款先约定泓倩公司与三固公司各取得50％佣金，此处佣金未明确是何种佣金，应当认为是概括包含超价佣金和销售佣金。而后该条再行约定该佣金中超价佣金和销售佣金的计算方式，该计算方式应是在上述50％佣金项下的。因此三固公司关于泓倩公司与三固公司各取得50％佣金仅限于销售佣金的意见，不予采信。一审法院认定应当在中介部分佣金中扣除50％。

4、佣金计算时段

泓倩公司认为，2004年8月13日，合同的销售期到期，合同自然终止。因此依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2004年8月13日前销售的房屋。此后泓倩公司与三固公司之间存在的是无合同约束的合作关系，不能依合同约定的佣金计算方法计算佣金。该阶段佣金双方无约定，应当依有关部门有关佣金的文件规定执行。依沪价商(2003)036号文件规定，应当按1%计算佣金。2004年9月21日泓倩公司发函解除合同，故此后不应当再计算佣金。

三固公司认为，合同的实际解除为2005年3月14日，故因此依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2005年3月14日前销售的房屋。

一审法院认为，依前所述，合同及补充协议应当视为在2004年9月21日被解除。故泓倩公司认为依合同约定的佣金计算方法计算佣金应计至2004年8月13日前销售的房屋的意见，不予采信。泓倩公司于2004年9月21日发函，解除双方间的合同关系。2004年10月12日，由泓倩公司徐泓签名后向三固公司发出通知。至2005年3月14日三固公司才撤离现场。由此可以认定三固公司在2005年3月14日前仍在进行房屋包销工作和收尾工作，故2004年9月22日至2005年3月14日间所销售的房屋仍应当按照合同约定的佣金计算方法计算佣金。一审法院认定，三固公司应当获得佣金为22,734,313.90元。

（三）预期利益损失。

三固公司认为，合同与补充协议确定了三固公司销售整个项目的独占包销权，在合同的有效期内，所有销售面积均视为三固公司的销售业绩。三固公司通过销售房屋，可以获得佣金。由于泓倩公司解除合同，致使三固公司无法销售余下的房屋，余下房屋销售的佣金也无法获得，造成三固公司预期利益的损失。同时由于合同约定所有销售面积均视为三固公司的销售业绩，如不解除合同，该利益也是必然可以获得的。泓倩公司应当赔偿三固公司该预期利益损失。三固公司撤离时尚未销售的房屋为161套。目前已经交易的房屋6套，经双方会签的房屋25套，未销售的房屋130套。交易的6套房屋，以测绘报告的面积及交易中心查处的总价，按合同约定的超价佣金和销售佣金的计算方法计算损失。经双方会签的25套房屋，以会签单上价格、测绘报告的面积为基础，按合同约定的超价佣金和销售佣金的计算方法计算损失。未销售的130套房屋，以测绘报告的面积、以房屋基价，不计超价佣金，仅计销售佣金。综合以上三项损失共计7,136,622.52元，应当由泓倩公司赔偿。

泓倩公司认为，2004年8月13日，合同的销售期到期，合同自然终止，三固公司已经不享有独占包销权，也没有销售代理权，根本没有代理销售系争标的房产的资格，当然不存在损失。另外根据合同第五条第二款第七项的约定，三固公司应当保证广告总费用投入为总销售额的1%，如不足，差额部分由泓倩公司在应付佣金中扣除。2005年3月14日后，三固公司并未支付广告费用。三固公司计算销售佣金的损失不应当以4%计算，只能以3%计算。关于经双方会签的房屋25套，其中16套退房，9套没有交易。

三固公司针对广告费用认为，2005年3月14日前三固公司已经支付广告费2,217,811元，而2005年3月14日前三固公司的销售总额仅19,000余万元，损失部分的基数总额仅2,000余万元，广告费的支出已经满足合同约定的广告总费用投入为总销售额的1%的条款。故计算销售佣金的损失仍应当以4%计算。

一审法院认为，合同与补充协议确定了三固公司销售整个项目的独占包销权，在合同的有效期内，所有销售面积均视为三固公司的销售业绩。三固公司可以通过销售在合同的有效期内所有的销售面积，获取整个项目的佣金。现泓倩公司解除了包销合同，三固公司丧失代理销售权。包销合同混合了代理及买卖合同的性质。包销合同在销售期间，具有代理合同性质。根据代理合同的规定，委托人和受托人均有随时解除合同的权利，应当赔偿由此而造成的对方的损失。鉴于泓倩公司解除合同的理由之一未达到销售指标，而三固公司确未达到销售指标，虽然该事项并不使泓倩公司享有解除权，但三固公司在合同履行中也确存有瑕疵。因此，可以酌情减轻泓倩公司的赔偿责任。关于损失的计算，损失中既应当包括实际损失，也包括间接损失，间接损失即包含可得利益的损失。三固公司提出已经交易的房屋6套，经双方会签的房屋25套，130套未销售的房屋的佣金可以作为损失。考虑到合同关于佣金的计算方法、三固公司获得佣金所需支出的成本等因素，一审法院酌定泓倩公司应支付三固公司损失为100万元。

综上，上海市第二中级人民法院一审经审理后认为，三固公司与泓倩公司签订的《包销合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均应认定有效。三固公司进行了销售，在销售过程中并无根本违约的情形，泓倩公司应当支付佣金。佣金的数额为22,734,313.90元。泓倩公司已经支付650万元，尚应支付三固公司佣金16,234,313.90元。泓倩公司关于没收三固公司佣金的意见，不予采纳。泓倩公司要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，不予支持。因泓倩公司向三固公司提出解除合同，合同已经被泓倩公司解除，但泓倩公司解除合同，应当赔偿由此而造成的三固公司的损失，故泓倩公司应当赔偿三固公司可得利益损失100万元。上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条，第四百一十条的规定，于2007年10月22日作出（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决：（一）上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付三固房地产咨询(上海)有限公司佣金人民币16,234,313.90元。（二）上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿三固房地产咨询(上海)有限公司损失人民币100万元。（三）三固房地产咨询(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持。（四）上海泓倩房地产开发有限公司的反诉请求不予支持。一审本诉案件受理费人民币151,773元，审计费人民币160,000元，共计人民币311,773元，由三固房地产咨询(上海)有限公司负担89，245.62元，上海泓倩房地产开发有限公司负担222，527.38元。反诉案件受理费人民币13,800元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担。

一审判决后，泓倩公司不服，向本院上诉称，1、泓倩公司于2004年9月21日向三固公司发出终止包销合同的函件，系依法行使约定解除权，而非单方违约解除合同。因此泓倩公司无需赔偿三固公司预期利益损失，相反，泓倩公司有权没收已付保证金和未付佣金。2、根据包销合同约定，三固公司未完成销售指标，无权主张佣金。即使可以主张佣金，未完成部分的佣金应当扣除。3、销售佣金应当按照双方约定的销售基价计算，一审判决泓倩公司应支付的佣金存在溢价部分的重复计算。4、2005年3月14日是三固公司撤场之日，泓倩公司有证据证明2004年9月21日之后的销售工作系泓倩公司完成。5、三固公司已承担的广告宣传费用不足约定的费用，泓倩公司有权将差额部分在未付佣金中扣除。请求二审法院撤销原判，改判驳回三固公司在一审时的诉讼请求，支持泓倩公司在一审时的反诉请求。

三固公司辩称，1、泓倩公司提供的证据均不能直接证明三固公司的销售人员收取了客户的房款，且工作人员已经将相关款项支付到了泓倩公司帐户，因此泓倩公司不享有约定解除权。泓倩公司已将保证金返还给三固公司，没收保证金的前提已不存在。2、2004年9月21日之后泓倩公司还就房屋销售问题致函三固公司，故三固公司实际销售至撤场之日。3、三固公司已按实际销售金额承担了广告费用，泓倩公司主张未销售部分亦由三固公司承担广告费用，无合同依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理，确认一审查明的事实属实。

另查明，三固公司销售人员朱瑾销售系争房屋时，于2004年8、9月份期间，分别收取购房人丁海燕定金1万元、姜荣根定金5,000元、李建发及印松青定金各1万元，并分别于大约一周后通过上海银联商务pos机转帐至泓倩公司帐户。

二审审理中，三固公司提出申请，认为即使泓倩公司享有解除合同的权利，双方关于泓倩公司有权没收已付保证金和未付佣金的违约责任的约定明显过高，要求二审予以调整。泓倩公司经本院二审释明，主张因三固公司销售人员朱瑾违反合同约定未及时上交房款的行为，给其造成的损失为4,779,576元至7,169,364元。理由为因三固公司的违约行为，泓倩公司不得不解除合同，导致系争房屋尚未销售完毕。如合同正常履行，尚未销售完毕部分，泓倩公司作为开发商可获利10％－15％，为4,779,576元至7,169,364元。

本院二审经审理后认为，泓倩公司与三固公司就本案系争房屋销售签订的《包销合同》及《补充协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规，应为合法有效，当事人均应按约履行。泓倩公司是否享有解除合同的权利系本案争议焦点之一。《合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《包销合同》第五条第2款第（6）项约定：“乙方（三固公司）不得直接收取客户的预定金或购房款，如因甲方（泓倩公司）财务人员下班后才收到的费用，应在第二日上午十时前交给甲方；否则甲方有权立即终止本合同，并没收乙方已付保证金及未付佣金。”，上述约定表明，一旦三固公司直接收取了预定金或购房款而未在次日上午十时前交给泓倩公司的情形发生，泓倩公司即有权解除《包销合同》。根据查明的事实，三固公司销售人员在销售系争房屋时确实存在上述情形，因此，泓倩公司依约享有解除合同的权利，《包销合同》及《补充协议》于2004年9月21日泓倩公司向三固公司发出终止函时解除。基于本案系争合同正因三固公司违约导致泓倩公司行使解除权而解除，故三固公司要求泓倩公司赔偿预期利益损失的诉讼请求，不予支持。

《包销合同》及《补充协议》解除的法律后果系本案争议焦点之二。关于泓倩公司主张要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，二审认为，保证金是当事人约定的对合同主债务履行及违约责任承担的一种担保方式，是以占有为前提的要物契约。泓倩公司已将保证金返还三固公司，丧失了对保证金的占有，故双方间的保证契约已不复存在。即使保证契约存在，三固公司亦无不履行合同主债务的事实，泓倩公司也无权没收保证金。因此，泓倩公司要求三固公司支付保证金罚款100万元的反诉请求，不予支持。

关于泓倩公司要求没收三固公司未付佣金的主张，二审认为，佣金是三固公司销售系争房屋的应得报酬，支付佣金是泓倩公司的合同义务，泓倩公司如没收未付佣金，是减少对待给付的行为，并由此获利。因此，双方关于泓倩公司有权没收未付佣金的约定，实际上是双方对三固公司违反合同而应承担的违约责任的约定，即以泓倩公司未付佣金数额作为三固公司应当承担的违约金标准。《合同法》规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以酌情减少。

关于泓倩公司提出的尚未销售房屋的利润为其损失的主张，二审认为，《包销合同》及《补充协议》的解除是泓倩公司行使合同约定解除权的结果，且系争房屋未全部销售完毕与三固公司销售人员的违约行为亦无因果关系，故对泓倩公司的损失主张，二审不予采信。鉴于泓倩公司未举证证明因三固公司销售人员的违约行为对其造成的具体损失，二审认为，双方约定的以泓倩公司未付佣金数额为三固公司应承担的违约金，显属过高，三固公司申请调整违约金数额，予以准许。二审依据三固公司销售人员逾期上交房款的金额及天数，按每日万分之二酌定三固公司应支付泓倩公司违约金人民币122元。泓倩公司要求没收三固公司未付佣金的主张，不予支持。

泓倩公司应支付三固公司佣金数额的认定系本案争议焦点之三。首先，泓倩公司关于因三固公司未完成销售指标，无权主张佣金及其可扣除未完成部分佣金的主张，二审认为，《包销合同》第六条第4款约定：“当委托销售指标按时或提前达到时，乙方（三固公司）可向甲方（泓倩公司）按佣金比例请领销售佣金及超价佣金，甲方应于乙方请款日后15日内支付乙方。如未达销售指标，则按未完成销售指标的比例同比例扣除当期佣金，如乙方下阶段完成了该阶段销售指标并且补足了上阶段的未完成的销售指标，扣除的佣金可以返还。”，上述约定是对合同正常履行情况下三固公司请领佣金时间及泓倩公司应付佣金期限的约定，同时表明未完成销售指标情况下的佣金扣除是合同正常履行下的暂扣，而非双方约定的最终佣金结算条款。因此，上述条款在双方合同解除的情况下不适用，双方应当按照三固公司实际完成的工作量结算佣金。泓倩公司的上述主张，不予采纳。其次，关于泓倩公司是否应当支付三固公司2004年9月22日至2005年3月14日期间的佣金，二审认为，如前所述，对泓倩公司主张的上述期间销售工作系泓倩公司完成的事实不予认定，故泓倩公司应当对三固公司该期间进行的销售工作支付报酬。《包销合同》及《补充协议》已经解除，三固公司主张仍按合同约定的计算佣金方式结算上述期间的销售佣金及超价佣金，无合同依据，不予支持。参照双方关于销售佣金的约定，二审判定泓倩公司支付三固公司上述期间销售工作的报酬1,465,594.88元。再次，关于销售佣金的计算基数，二审认为，《包销合同》第六条第1款明确约定泓倩公司应支付已销售总额的4％为三固公司的销售佣金，故销售佣金的计算基数应为三固公司的实际销售总额。且该条第2款在约定三固公司有权获得超价佣金的同时也约定了三固公司低于均价销售时有义务补足损价，三固公司获得超价佣金的权利和补足损价的义务是对等的。因此，虽然超价部分的销售额既计付4％的销售佣金，又计付40％的超价佣金，但符合双方当事人的合意，泓倩公司主张按照约定的均价计算销售佣金，无合同依据，不予支持。最后，关于三固公司是否已按约承担了约定的广告费用，二审认为，《包销合同》第五条第2款第7）项中约定的三固公司有义务承担的广告费用为总销售金额的1％，该总销售金额应指三固公司的实际销售额，现《包销合同》已被解除，三固公司也实际不再销售，泓倩公司要求三固公司承担非其销售部分的广告费用，无事实和法律依据，不予支持。根据《补充协议》第七条的约定，四楼房屋销售不受《包销合同》第四、第五、第六条约束，因此三固公司无需对四楼房屋的销售承担广告费用。三固公司已销售一至三层房屋销售额为197,755,393元，已承担广告费2,217,811元，超过了合同约定的1％，故泓倩公司再行主张在未付佣金中扣除广告费，不予支持。二审认定泓倩公司应付三固公司2004年3月16日至2004年9月21日销售佣金7,450,479.64元，超价佣金10，264，532元，2004年9月22日至2005年3月14日报酬1,465，594.88元，合计19,180,606.52元，泓倩公司已付佣金650万元，尚应支付三固公司12,680,606.52元。

综上，本院二审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，于2008年11月19日作出（2008）沪高民一(民)终字第20号民事判决如下：（一）维持上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第三、第四项；（二）撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第二项；（三）变更上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）初字第18号民事判决第一项为：上海泓倩房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付三固房地产咨询（上海）有限公司佣金及报酬人民币12，680,606.52元；（四）三固房地产咨询（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付上海泓倩房地产开发有限公司违约金人民币122元。一审本诉案件受理费人民币151,773元、审计费人民币160,000元，共计人民币311,773元，由三固房地产咨询（上海）有限公司负担65,472.33元，上海泓倩房地产开发有限公司负担246,300.67元。反诉案件受理费人民币13,800元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担。二审案件受理费人民币125,205.88元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担92,652.36元，三固房地产咨询（上海）有限公司负担32,553.52元。

泓倩公司申请再审称，三固公司在合同约定的最后销售阶段截止日仅完成60％的销售率，同时未按约定将客户的定金及时转交泓倩公司，构成根本违约，应承担违约责任，二审将违约金调整为122元显失公平；二审判决关于“泓倩公司将保证金返还三固公司，丧失了对保证金的占有，故保证契约不复存在”及“泓倩公司无权没收保证金”的认定，系适用法律不当；2004年9月21日，泓倩公司要求解除系争合同时，三固公司未按约完成销售任务，二审判决主文关于“三固公司无不履行合同主债务的事实”的认定，与事实不符；2004年9月21日，双方合同解除后，二审判令泓倩公司按照三固公司实际完成的工作量并依据合同约定的佣金计算方式结算报酬缺乏依据；二审判决泓倩公司支付三固公司的佣金数额计算有误。要求撤销原一、二审判决，驳回三固公司在一审时的全部诉讼请求，支持泓倩公司在一审时的全部反诉请求。

被申请人三固公司坚持原审时的诉、辩意见和理由，要求维持原审判决。

本院再审查明，2004年3月16日至2005年3月14日，三固公司可提取佣金合计为18,758,535.52元，泓倩公司已支付650万元，尚应支付三固公司12,258,535.52元。但二审判决泓倩公司支付三固公司佣金12,680,606.52元，多计422,071元，多计算的原因是二审未扣除泓倩公司的中介部分。

另查明，2004年8月17日泓倩公司与上海贸锡国际贸易有限公司hk100主题连锁商场（以下简称国贸商场）签订了利富商贸大厦独家招商总代理合同，将尚未出售的商铺一并委托国贸商场代理出租，租赁期限自2004年8月起。

关于保证金的问题，三固公司曾于2005年向上海市第二中级人民法院起诉，要求判令泓倩公司返还保证金100万元。泓倩公司认为，由于三固公司在本案中对佣金不予主张，100万元保证金可暂行返还，但泓倩公司将在另案中明确合同责任后再追究保证金及佣金的罚没责任。上海市第二中级人民法院审理后认为，鉴于泓倩公司表示可暂返三固公司保证金100万元，遂于2006年3月15日作出（2005）沪二中民二（民）初字第56号民事判决，由泓倩公司将保证金返还给三固公司。

原审查明的其余事实属实。

本院再审认为，双方当事人签订的《包销合同》和《补充协议》系当事人真实意思的表示，内容合法，应认定有效。根据双方合同约定，如三固公司违反合同约定，泓倩公司有权终止合同，并没收三固公司已付保证金及未付佣金。故本案中的保证金与佣金的性质均应认定违约金。现三固公司未能在约定期限内完成预定的销售指标，且存在延期转付定金的情形，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。由于上述两部分违约金总额高达1000余万元，因此三固公司在二审时向法院提出申请，请求予以调整。考虑到主观上三固公司并无不履行合同的恶意，且迟付的3.5万元定金相较其已支付给泓倩公司的2亿元房款比例不大，三固公司自行发现后，又在短期内主动转付给了泓倩公司，延付时限不长，违约程度不严重。客观上泓倩公司在通知三固公司解除系争合同之前即2004年8月17日已与国贸商场签订了利富商贸大厦独家招商总代理合同，将尚未出售的商铺一并委托国贸商场代理出租，租赁期限自2004年8月起，三固公司的违约行为并未因此给泓倩公司造成经济损失，二审据此酌判双方合同解除后由三固公司承担泓倩公司因延期付款所占资金期间的利息损失122元并无不当，本院予以维持。2004年9月21日，泓倩公司单方终止合同后，又于同年10月12日向三固公司发函，要求三固公司对当前已收预约金的客户通知其于10月15日前办理交款及签约手续，逾期退还其已收预约金。三固公司根据泓倩公司的要求，在双方合同解除后又销售了部分房屋，对该部分的销售额，二审根据双方的约定，酌情以4％计算三固公司的报酬并无不妥，本院亦予维持。按照双方合同约定，如由泓倩公司介绍的客户，佣金双方各持50％。现泓倩公司介绍了部分客户，二审也予认可，但二审在计算泓倩公司应支付三固公司佣金时，未按约定扣除泓倩公司应得的50％即422,071元显属不妥，本院予以纠正。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：

一、维持本院（2008）沪高民一(民)终字第20号民事判决第一、二、四项；

二、变更本院（2008）沪高民一(民)终字第20号民事判决第三项为上海泓倩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付三固房地产咨询（上海）有限公司佣金及报酬人民币12,258,535.52元。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币151,773元、审计费人民币160,000元，共计人民币311,773元，由三固房地产咨询（上海）有限公司负担93,531.90元，上海泓倩房地产开发有限公司负担218,241.10元。反诉案件受理费人民币13,800元，由上海泓倩房地产开发有限公司负担。二审案件受理费人民币125,205.88元，由上海泓倩房地产开发有限公司与三固房地产咨询（上海）有限公司各半负担。

本判决为终审判决。