上诉人（原审被告）陕西省定边县金天利房地产投资有限责任公司。

法定代表人李XX。

委托代理人付XX，陕西三边律师事务所律师。

委托代理人张XX，陕西三边律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）银川吉运营销策划有限公司。

法定代表人高X。

委托代理人李XX，众和众律师事务所律师。

上诉人陕西省定边县金天利房地产投资有限责任公司（以下简称金天利公司）与被上诉人银川吉运营销策划有限公司（以下简称吉运公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，金天利公司不服定边县人民法院（2010）定民初字第418号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2011年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人法定代表人李XX经传票传唤未到庭，委托代理人付XX、张XX到庭参加诉讼，被上诉人法定代表人高X、委托代理人李XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明：2008年10月18日原告吉运公司与被告金天利公司签订了代理销售合同，由原告吉运公司为被告承建的定边镇帝豪大厦、天运小区项目进行策划、代理销售。合同对代理方式、合同履行、销售的价格、销售费用、佣金支付、权利义务、违约及违约责任进行了约定。原、被告在履行合同中，原告按照合同约定进行策划、销售，被告金天利公司也按约定支付佣金。2009年12月3日被告金天利公司给原告吉运公司书面发函，以原、被告在合作过程中存在严重问题，以及公司内部整顿和人事调整暂时停止与原告的业务合作。2010年1月28日、30日原、被告经结算、对帐，被告金天利公司欠原告吉运公司佣金1594263元。原告将被告诉至法院后被告支付给原告佣金52258元。被告书面通知原告暂停合作后被告再未通知原告继续履行合同。

同时查明：原、被告在履行合同过程中，原告为被告承建的定边县建材市场、天恒小区的房屋进行了销售。在原、被告结算佣金时，被告均给原告进行了结算。原、被告在履行合同前双方给客户承诺购买天运小区住宅或商铺，限量享受预付款额半年的利息，商业按月利率0.72%计算，住宅按月利率0.9%计算，购买帝豪大厦住宅及商铺、限量享受预付款额两年的利息，商业按月利率0.72%计算，住宅按月利率0.9%计算。经计算反息营业额的佣金为182514.80元。

另查，原告在给定边建材市场、天恒小区房屋销售过程中计算违约金86720.16元。原告为被告销售房屋佣金总额为2491764元。

原审判决认为：原、被告签订的代理销售合同是在双方协商一致的情况下签订的，合同的内容真实，也不违反法律规定，应为有效合同。原、被告在合同履行过程中以原、被告在合作中存在严重问题及公司内部整顿和人事调整为由暂停合作。被告书面通知原告暂停合作后，于2010年1月28日、30日两次与原告结算了未返还的佣金，由被告金天利公司的副总、销售经理签字确认。此后被告再未通知与原告进行合作，应视为对合同履行的全面终止，其行为构成了违约。因此，被告应承担偿付欠原告佣金的民事责任，并按照合同约定支付违约金。

被告提出原、被告在履行合同过程中有六户退房，按照合同约定原告不得收取退房户已产生的佣金501138元。经查，赵振瑞等六户退房的主要原因是被告不能按期交房，而按照双方签订的合同第八条第二项约定，被告应按期交房，同时被告单方终止了合同。因此，原告已完成销售义务，赵振瑞等六人的退房与原告没有关系，故对此请求本院不予支持。对被告提出内部职工购买的三十套房屋不得计算佣金的请求，因只有其陈述而未能提供相关的证据予以印证，故待有新的证据后可另案主张权利。对被告提出原告不得收取返息佣金的请求，原、被告虽然在合同中没有约定，但原、被告在所发的广告中给客户有明确的承诺，按照合同约定，住宅楼原告提取的佣金比例为2.6%，经计算返息的佣金为182514.80元，应在原告所收取的佣金中扣除，而被告请求超出部分不予支持。被告认为原告销售的建材市场、天恒小区，原告不能收取佣金，而原、被告在履行合同过程中原告将建材市场及天恒小区进行了销售，被告在知情的情况下并没有制止原告销售，且在结算佣金时一并进行了结算，应视为被告对原告销售房屋的认可，故对被告的该项请求本院不予支持。对被告提出在履行合同中，只是与原告暂停合作，而并未构成违约，不承担违约金的请求，本案中，原告吉运公司在销售房屋正常的情况下，被告金天利公司以内部整顿、调整人事等理由停止了与原告的合作，并且于2010年1月28日、30日两次将所欠原告的佣金进行了结算。佣金结算后，既不与原告继续履行合同也不支付佣金，其行为构成违约。按照原、被告合同约定，在销售正常的情况下，任何一方终止或不履行合同，要求对方赔偿实际成交所有费用的20%作为违约金。原告应收代理费用（佣金）2491764元，扣除返还利息佣金182514.80元，扣除原告计算建材市场、天恒小区违约金86720元，被告应向原告支付违约金375129.84元，故被告的该项请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、六十条、一百零七条、一百零八条、一百一十四条之规定，判决如下：一、原、被告签订的代理销售合同有效，终止履行。二、由被告定边县金天利房地产投资有限公司于本判决生效后十日内付给原告银川吉运营销策划有限公司佣金1359490.20元，违约金375129.84元，共计1734620元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23290元，由原告承担2880元，被告承担20410元。

金天利公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实和适用法律不当。一审判决确认上诉人应支付的佣金1359490.20元，应核减双方当事人同意的不计收代理佣金的60套房的佣金180327元，以及天恒小区六户退房代理佣金501138元。合同法规定违约金属于赔偿性质，若实际约定存在违约金过高，应以实际损失计算调整。在合同履行过程中，由于被上诉人不正当的工作方法，直接影响了上诉人公司管理，上诉人被迫暂停整顿，但被上诉人借此主动结算代理佣金终止了合同履行，故上诉人并未违约。二、一审判决对被上诉人参与建材市场、天恒小区的代理销售行为效力未作认定。《城市商品房预售管理办法》规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，被上诉人代理销售存在违法现象。请求撤销原判第二条，判决被上诉人代理销售“建材市场”和“天恒”商业楼行为无效。

被上诉人吉运公司口头答辩称：一、双方签订的合同合法有效。二、上诉人单方暂停履行合同，存在违约。三、一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决一致，故本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人金天利公司与被上诉人吉运公司经协商一致，签订代理销售合同，金天利公司委托吉运公司销售其开发的“帝豪大厦”商住楼和“天运小区”商住楼，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，吉运公司将金天利公司开发的建材市场、天恒小区的房屋一并进行了销售，金天利公司均按原合同约定的比例对佣金进行了结算，应视为对吉运公司代理行为的认可。金天利公司在合同履行过程中以双方合作过程中存在严重问题以及公司内部整顿和人事调整为由，通知吉运公司暂时停止合作，吉运公司收到该通知书后与金天利公司就尚未支付的佣金进行了结算，并由金天利公司副总和销售经理签字确认，金天利公司应按结算支付所欠吉运公司佣金。金天利公司称双方同意60套房屋不计收佣金，但并未提供双方就此达成一致意见的证据，应承担举证不能的不利后果。关于天恒小区6名购房户的退房问题，6名购房人在与一审法院的谈话中表示，退房原因主要是因为金天利公司不能按期交房以及购房户怀疑房屋有质量问题，因此，造成购房人退房的原因在于金天利公司，吉运公司已经完成了代理销售的义务，金天利公司应支付相应的佣金。吉运公司在收到金天利公司中止合作的通知后，与金天利公司就已经发生的佣金进行了结算，而未提出异议，可以认定吉运公司对金天利公司中止合作的行为予以认可，目前双方均不要求继续履行合同，可以认定双方均同意终止履行合同，因此，金天利公司认为其不应承担违约金的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持定边县人民法院（2010）定民初字第418号民事判决第一项。

二、变更定边县人民法院（2010）定民初字第418号民事判决第二项为：由陕西省定边县金天利房地产投资有限公司于本判决生效后十日内付给银川吉运营销策划有限公司佣金1359490.20元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23290元，二审案件受理费元20410元，共计43700元，由上诉人陕西省定边县金天利房地产投资有限公司负担36000元，由被上诉人银川吉运营销策划有限公司负担7700元。

本判决为终审判决。