上诉人（原审被告、反诉原告）上海某房地产公司。

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海某房地产顾问公司。

上诉人上海某房地产公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2009）松民三(民)初字第1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经本院院长批准，本案审理期限依法延长9个月。现已审理终结。

原审查明，2004年11月17日，上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司签订《浪琴水岸商品房包销合同》（以下简称“包销合同”），约定上海某房地产公司委托上海某房地产顾问公司包销位于松江文诚路2159弄的“浪琴水岸”项目商品房。其中合同第一条第二款约定，该项目的包销期限为签署合同之日起至2005年9月30日止，本合同第四条第4项约定的延展期除外。第五条第1项约定，该项目总体销售均价为5,100元（人民币，下同）/平方米，根据物业不同位置、楼层、朝向、景观价值双方制定合理的一房一价底价表；第2项约定，所有房屋出售，成交价不得低于双方确认的一房一价底价表，包销佣金比例为2％，该费用含上海某房地产顾问公司履行本合同第三条上海某房地产公司职责应当或可能发生的全部费用；第3项约定，上海某房地产顾问公司以高于双方确定的一房一价之底价出售的房屋，高于双方确认的一房一价底价的部分为溢价部分，溢价收益双方按6：4比例分配，即上海某房地产公司获得6，上海某房地产顾问公司获得4；第4项约定，佣金部分，每月结算一次，上海某房地产公司以上海某房地产顾问公司每月已出售之物业面积之和乘以一房一价之底价所得的销售额为计算依据，于次月初第一周内按该销售额的0.8％向上海某房地产顾问公司支付佣金（已出售物业以上海某房地产顾问公司将该物业办理出上海市松江区房地产交易中心收件收据为依据）。上海某房地产顾问公司完成本合同第一条约定的义务一周内，上海某房地产公司向上海某房地产顾问公司结清剩余部分佣金；溢价部分，上海某房地产顾问公司完成本合同第一条约定的义务后一周内，上海某房地产公司一次性将溢价部分结清。第六条第1项约定，违约方应当依约向守约方承担因此造成的全部经济损失。此外，该合同对其它事项亦作了相应约定。

2007年8月13日，上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司另行签订《备忘录》，其中第1条约定，因上海某房地产顾问公司未能在包销合同约定的2005年9月30日之前实现该项目的包销，上海某房地产公司本着友好合作的精神，同意包销期限延展至2008年2月18日止。第3条第1项约定，展期的包销定义为：上海某房地产顾问公司须在2008年2月18日前将上述包销范围内的房屋全部销售完毕并回笼全部房款（如购房者以银行按揭方式支付房款的，在展期届满时，购房者已支付首付款，并且余款经银行审批完毕可视为该房款回笼）。全部房款定义为：因截止本备忘录签订时，上海某房地产顾问公司已售出且房款已全部回笼的房屋总套数为360套，总面积为51,754.25平方米，已回笼房款的金额为256,600,367.56元。根据双方签订的包销合同确定的总包销面积为75,851.01平方米，总包销套数为474套，销售底价的均价为5,100元/平方米计，上海某房地产顾问公司应回笼“浪琴水岸”项目房款底价总额为386,840,151元，上述应回笼房款底价总额与已回笼房款相减，本备忘录签订时上海某房地产顾问公司尚需回笼的房款底价总额为130,239,783.44元。因此，包销展期内，上海某房地产顾问公司需回笼的全部房款为需回笼的底价部分房款130,239,783.44元及溢价。第4条约定，上海某房地产顾问公司在展期内实现销售部分的佣金仍按包销合同约定的2％比例进行结算；在上海某房地产顾问公司按本备忘录的约定实现包销后一个月内进行结算。实现销售定义为：购房者购房款全款付清（如购房者以银行按揭方式支付房款的，在展期届满时，购房者已支付首付款，并且余款经银行审批完毕可视为该房款回笼，但该房款的佣金待全部房款实际到上海某房地产公司账户后再进行结算）。第5条约定，溢价部分仍按包销合同约定的上海某房地产顾问公司40％，上海某房地产公司60％比例进行分配。溢价定义为：按上海某房地产顾问公司实际完成销售之总价，减去需回笼的底价部分房款总额（386,840,151元）的差额部分确定。第6条约定，上海某房地产顾问公司承诺2008年2月18日前实现包销，回笼全部房款。上海某房地产顾问公司自愿将“浪琴水岸”、“艺泰安邦”、“艺鼎广场”项目可结算的佣金及应得溢价分成，作为回笼全部房款的保证金。如上海某房地产顾问公司在包销展期届满时未回笼全部房款，则上海某房地产顾问公司放弃保证金，上海某房地产顾问公司同意将保证金结转为房款。如保证金不足以弥补未回笼的全部房款，上海某房地产顾问公司须在包销展期届满后一个月内用自有资金补足不足部分房款，上海某房地产公司无须向上海某房地产顾问公司支付任何佣金及溢价分成。如上海某房地产顾问公司在包销展期届满后一个月内未能用自有资金补足不足部分房款，上海某房地产公司除无须向上海某房地产顾问公司支付任何佣金及溢价分成外，上海某房地产顾问公司还应按未补足部分房款的20％向上海某房地产公司承担违约责任，并且上海某房地产顾问公司不享有对包销房屋的任何权益。第7条约定，上海某房地产顾问公司实现包销后，有权将用保证金及自有资金补足房款之房屋，要求上海某房地产公司在一个月内按调整后的底价表的价格与其签订房屋买卖合同，房屋买卖合同签订后，上海某房地产公司协助上海某房地产顾问公司将房屋过户到上海某房地产顾问公司或上海某房地产顾问公司指定的第三方名下（相应税、费按国家规定各自承担）。该备忘录对其它事项亦作了约定。

另查明，“浪琴水岸”项目应销售房屋共计为476套，至起诉时止，上海某房地产顾问公司共售出房屋470套，尚有6套未售，分别为松江区文诚路2159弄96、100、101、109、115、279号。上述房屋均已取得大产证。已售出的470套房屋的总暂测面积为74,396.61平方米，实测面积为74,318.93平方米；按暂测面积计算的实际销售总价为399,527,661.77元，按实测面积计算的实际销售总价为399,080,356.41元；未出售的6套房屋按暂测面积计算的一房一价总底价为9,927,770.74元，按实测面积计算的一房一价总底价为9,911,374.36元，其中上海某房地产顾问公司方已向上海某房地产公司支付25万元预付款和8万元定金。已出售的470套房屋中有4套房屋在2008年2月18日之前仅收到购房者支付的房款1,838,710元，至本案起诉之前，购房者付清了其余房款共计3,482,923.77元。在合同履行过程中，上海某房地产公司仅向上海某房地产顾问公司支付了佣金2,123,067元，其余款项均未支付，上海某房地产顾问公司遂向法院提起诉讼。

再查明，上海某房地产顾问公司曾为案外人上海刚泰置业有限公司销售“艺泰安邦”楼盘房屋，为案外人台州市刚泰房地产有限公司销售“艺鼎广场”楼盘房屋，该两个楼盘的佣金及溢价分成至今尚未结算。本案上海某房地产公司与案外人上海刚泰置业有限公司、台州市刚泰房地产有限公司系独立的法人，均隶属于刚泰集团。

庭审中，上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司一致确认在销售过程中，佣金及溢价分成均按暂测面积计算。

原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司签订的“包销合同”和“备忘录”系双方当事人真实意思表示，于法不悖，双方均应按约全面履行自己的义务。

首先，关于佣金和溢价分成的计算方式，根据包销合同第五条约定，浪琴水岸项目总体销售均价为5,100元/平方米，所有房屋出售，成交价不得低于双方确认的一房一价底价表，包销佣金比例为2％；上海某房地产顾问公司以高于双方确定的一房一价之底价出售的房屋，高于双方确认的一房一价底价的部分为溢价部分，溢价收益双方按6：4比例分配，即上海某房地产公司获得6，上海某房地产顾问公司获得4。根据该约定可见，对于一房一价底价范围内的房款，上海某房地产顾问公司计收佣金；超过部分上海某房地产顾问公司计收40％的溢价分成。审理过程中，上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司双方对已出售的470套房屋的一房一价总底价无法确认，但一致认可按均价5,100元/平方米乘以总销售面积计算。同时，上海某房地产顾问公司、上海某房地产公司亦确认双方在销售过程中，佣金和溢价分成均按暂测面积计算。现查明上海某房地产顾问公司共销售了470套房屋，该470套房屋的总暂测面积为74,396.61平方米，按暂测面积计算的实际售价为399,527,661.77元，故法院确认上海某房地产顾问公司的佣金为7,588,454.22元（5,100元/平方米×74,396.61平方米×2％），溢价分成为8,041,980.31元[（399,527,661.77元－5,100元/平方米×74,396.61平方米）×40％]；两项合计为15,630,434.53元。扣除上海某房地产公司已付的佣金2,123,067元，上海某房地产顾问公司尚可得佣金及溢价分成为13,507,367.53元。对于上海某房地产公司辩称的4套房屋未能在2008年2月18日之前全部回笼房款问题，原审认为虽然该4套房屋的部分房款直至本案起诉前才全部回笼，但无论是包销合同还是备忘录，均未曾约定上海某房地产顾问公司迟延回笼房款的，上海某房地产公司有权拒付佣金及溢价分成。因此，该4套房屋的佣金及溢价分成上海某房地产公司仍应支付。

其次，根据备忘录第6条约定，上海某房地产顾问公司承诺于2008年2月18日前回笼全部房款。同时，上海某房地产顾问公司自愿将“浪琴水岸”、“艺泰安邦”、“艺鼎广场”项目可结算的佣金及应得溢价分成，作为回笼全部房款的保证金。如上海某房地产顾问公司在包销展期届满时未回笼全部房款，上海某房地产顾问公司同意将保证金结转为房款。如保证金不足以弥补未回笼的全部房款，上海某房地产顾问公司须在包销展期届满后一个月内用自有资金补足不足部分房款，上海某房地产公司无须向上海某房地产顾问公司支付任何佣金及溢价分成。现查明，截止2008年2月18日，尚有6套房屋未出售，已出售的470套房屋中有4套房屋未全部回笼房款。其中未出售的6套房屋按暂测面积计算的一房一价总底价为9,927,770.74元，4套房屋尚未回笼的房款为3,482,923.77元，两项合计为13,410,694.51元。结合上述确定的上海某房地产顾问公司可得佣金及溢价分成总计13,507,367.53元，上海某房地产顾问公司留存的保证金已足以弥补未回笼的全部房款。因此，上海某房地产顾问公司的行为不构成违约，上海某房地产公司要求上海某房地产顾问公司支付违约金缺乏依据，法院不予支持。

再次，根据备忘录第7条约定，上海某房地产顾问公司实现包销后，有权将用保证金及自有资金补足房款之房屋，要求上海某房地产公司在一个月内按调整后的底价表的价格与其签订房屋买卖合同，房屋买卖合同签订后，上海某房地产公司协助上海某房地产顾问公司将房屋过户到上海某房地产顾问公司或上海某房地产顾问公司指定的第三方名下（相应税、费按国家规定各自承担）。现尚有6套未出售的房屋，上海某房地产顾问公司自愿以佣金及溢价分成补足房款，且该房屋已取得大产证，故上海某房地产顾问公司要求上海某房地产公司按照底价表价格与其或第三方签订房屋买卖合同，并协助办理产权过户手续符合上述约定，法院予以支持。考虑到该房屋的实测面积已确定，故冲抵的房款应以实测面积计算，共计为9,911,374.36元。扣除上海某房地产顾问公司和案外人已付的33万元订金和预付款，实际冲抵的房款为9,581,374.36元。

最后，关于上海某房地产顾问公司主张的利息损失，根据备忘录第4条约定，佣金在上海某房地产顾问公司按备忘录的约定实现包销后一个月内进行结算；包销合同第五条中约定，溢价部分上海某房地产顾问公司完成合同第一条约定的义务后一周内，上海某房地产公司一次性将溢价部分结清。截止2008年2月18日，上海某房地产顾问公司共售出了470套房屋，可结算的佣金及溢价分成足以弥补其余6套未出售的房屋和4套尚未全部回笼房款的房屋。由此可见，上海某房地产顾问公司的包销义务已履行完毕，上海某房地产公司应当按约结算佣金和溢价分成。然上海某房地产公司并未履行结算和给付义务，由此造成的上海某房地产顾问公司利息损失，上海某房地产公司应当予以赔偿。现上海某房地产顾问公司主张从2008年4月1日起计算至上海某房地产公司实际付款之日止，并无不当，法院予以支持。计息基数，法院确定以上海某房地产顾问公司的可得佣金及溢价分成减去冲抵6套房屋的底价款后的余款共计3,595,993.17元（13,507,367.53元－9,911,374.36元）计算为妥。上海某房地产顾问公司及案外人先前支付的33万元预付款及订金非佣金及溢价分成，不应计算利息。利率，法院确定按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于“艺泰安邦”、“艺鼎广场”两个项目的可结算佣金及溢价分成，系上海某房地产顾问公司与案外人上海刚泰置业有限公司、台州市刚泰房地产有限公司之间的合同及债权关系，案外人与上海某房地产公司均属独立的法人，对外自主经营，独立核算。虽然上海某房地产顾问公司自愿将该两个项目的佣金及溢价分成作为回笼房款的保证金，但上海某房地产顾问公司不能以此为由在本案中向上海某房地产公司主张利息损失。因此，对于上海某房地产顾问公司主张的该部分利息损失，法院不予支持。

综上所述，原审法院于二○一○年三月十日依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条之规定，作出判决：一、上海某房地产公司偿付上海某房地产顾问公司佣金及溢价分成人民币13,507,367.53元，其中人民币9,581,374.36元与坐落于上海市松江区文诚路2159弄96、100、101、109、115、279号六套房屋的房款相冲抵，其余人民币3,925,993.17元上海某房地产公司于判决生效之日起十日内偿付；二、上海某房地产公司于判决生效之日起十日内就上述第一项所列的六套房屋与上海某房地产顾问公司或者上海某房地产顾问公司指定的第三方签订房屋买卖合同，并协助上海某房地产顾问公司或上海某房地产顾问公司指定的第三方办理房屋产权过户手续；三、上海某房地产公司于判决生效之日起十日内支付上海某房地产顾问公司逾期付款利息（计算方式：以人民币3,595,993.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年4月1日起计算至上海某房地产公司清偿之日止）；四、驳回上海某房地产公司的反诉诉讼请求。如果上海某房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币124,201元，财产保全申请费人民币5,000元，合计诉讼费人民币129,201元，由上海某房地产顾问公司负担18,957元（已付），由上海某房地产公司负担110,244元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）；反诉案件受理费人民币11,801元，由上海某房地产公司负担（已付）。

原审判决后，上海某房地产公司不服，向本院提起上诉。诉称，1、依据合同约定，上诉人向被上诉人结付佣金及溢价分成的前提为被上诉人全部履行包销义务（包销房屋全部销售完毕并回笼全部房款），而截至2008年2月18日，尚有6套房屋未销售，另有4套房屋部分房款未回笼，故被上诉人未全面完成合同约定的包销义务，不享有结付留存的佣金及溢价分成的权利。2、双方“备忘录”第5条约定，溢价的计算方式为按被上诉人实际完成销售之总价，减去需回笼的底价部分房款总额（386,840,151元）的差额部分来确定。原审关于佣金及溢价分成的计算方式没有事实依据。被上诉人未全部履行合同义务，应承担违约责任。3、原审判决以6套房屋抵充部分佣金及溢价分成超出审理范围，侵害上诉人合法权益。综上，请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金2,100,196元。

被上诉人上海某房地产顾问公司辩称，1、关于溢价分成的计算，386,840,151元仅是双方对项目总底价的初步确认，不能作为结算溢价分成的直接依据。原审判决对于溢价分成的计算正确。2、4套已售房屋在包销期内暂未回笼全部房款的原因是由于上诉人与购房者约定分期付款，被上诉人已促成该4套房屋成交，应作为已实现销售。同时，被上诉人已在包销期届满前明确要求购买剩余的6套房屋，且被上诉人留存的保证金足以弥补该6套房屋的底价。被上诉人已充分履行合同义务，根据双方“备忘录”第7条之约定，上诉人应当与被上诉人签订购房合同，将该6套房屋的产权过户至被上诉人名下。综上，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于被上诉人是否享有结付留存的佣金及溢价分成的权利问题，上诉人提出向被上诉人结付佣金及溢价分成的前提为被上诉人全部履行包销义务即房屋全部销售完毕并回笼全部房款，该主张与双方“包销合同”的相关约定及双方“备忘录”第6条的约定内容相悖，亦与上诉人实际已支付被上诉人部分佣金的行为相悖，故本院对上诉人的该项上诉主张不予采信。关于溢价分成的计算，双方“备忘录”第5条的约定是在被上诉人在包销期内将包销房屋全部销售完毕的情况下所设定的对溢价分成的计算方式，而实际上截止2008年2月18日，尚有6套房屋未销售，故原审按被上诉人已销售的470套房屋的实际售价及底价计付被上诉人的可得溢价分成，符合双方“包销合同”第五条第3项之约定。根据计算结果，原审确认被上诉人留存的保证金已足以弥补未回笼的全部房款，因此，被上诉人并未构成违约并无不当。上诉人主张原审计算方式错误，被上诉人应承担违约责任，本院不予采信。关于保证金是否可直接冲抵房款的问题，双方备忘录第7条对此有明确约定，原审根据被上诉人的诉请及双方备忘录的约定，判决被上诉人将可得的部分佣金及溢价分成与6套房屋的房款相冲抵，亦无不当。上诉人主张原审超出审理范围，缺乏依据，本院同样不予采信。综上，原审根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币124,201元，由上诉人上海某房地产公司负担。

本判决为终审判决。