上诉人（原审被告）：宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶东河路902号。

法定代表人：袁澎忠，该公司董事长。

委托代理人：钱杨明，浙江裕丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波东欣投资咨询有限公司。住所地：宁波市高新区扬帆路999弄3号921室。

法定代表人：唐荣灿，该公司董事长。

委托代理人：杨明建，浙江匡明律师事务所律师。

委托代理人：徐厚国，男，1977年2月16日出生，系该公司员工，住浙江省宁波市北仑区新碶街道华山新村11幢601室。

上诉人宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司（以下简称鹏宇公司）因与被上诉人宁波东欣投资咨询有限公司（以下简称东欣公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2011年2月9日作出的（2010）甬仑民初字第2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：2010年3月5日，原告东欣公司与被告鹏宇公司签订《宁波北仑柴桥芦江小区销售代理合同》，约定由被告鹏宇公司（甲方）委托原告东欣公司（乙方）策划、推广、销售代理被告投资开发的芦江小区项目的拆迁安置房、沿街商铺、储藏室、车库、住宅部分。合同对双方各自的职责、代理费及溢价分成的计算方式、销售佣金及溢价的结算、违约责任等均做了详细的约定。其中第四条约定：1.甲方委托乙方销售的商品房商铺平均单价为10 000元/㎡，商品房住宅平均单价为4 500元/㎡，车库单价为2 500元/㎡，储藏室单价为1 000元/㎡。2.甲方向乙方支付该项目商品房销售收入的1.2%作为策划和销售代理佣金，乙方免费为甲方服务本项目的拆迁安置房的销售工作。3.乙方通过对项目进行包装、策划、市场推广，有权在甲方委托的销售均价的基础上提升实际销售价格，制定的价格须经甲方同意。实际销售价格与委托销售均价的差价作为溢价，经过双方协商，溢价部分的款项甲方分得50%、乙方得50%（退房违约金视同溢价）。第五条约定：1.甲方当月5日前向乙方支付上个月销售金额1.2%的代理佣金，结算依据为该项目的销售收入（以甲方实际收到的预收款项并签订正式销售合同为准）；2.当本项目的销售率达80%时，对甲方已收到首付款的合同，甲方应向乙方支付应得的溢价部分。第六条第2款规定：未经乙方书面同意，甲方不得任意将上述代理范围之房屋自行销售或再委托第三者销售，否则甲方应双倍赔偿乙方所有投入及经济损失；第5款规定：如果乙方的请款程序一切按照合约之约，甲方无故拖延逾期未付达一个月的，乙方可单方面向甲方提出书面解除合同，甲方须在合同解除7日内支付乙方应得佣金、溢价分成、滞纳金同时向乙方支付违约金500 000元。此后，原告按约积极履行了合同义务。到2010年9月30日，原告代理销售的项目销售率已达80%以上。其中销售商品房住宅41套，合同金额总计23 887 909元；商品房商铺5套，合同金额总计6 589 314元；汽车库51套，合同金额总计3 046 309元。2010年10月份，原告代理销售商品房住宅2套，合同金额总计1 394 476元。经审查，原告代理销售的已售商品房住宅的均价为4 975元/㎡。

另查明，原告多次向被告提出要求支付代理佣金及溢价分成的请求。被告除在2010年10月27日支付原告佣金100 000元外，其他均未支付。2010年11月7日，原告向被告寄出解除芦江小区销售代理合同通知书，但被告拒绝签收。2010年11月10日，原告将解除合同通知书直接送达被告公司，被告拒绝签字确认。被告将原告代理销售范围内的芦江小区1#208室、6#104室、7#201室、7#106室、7#408室共计五套房屋自行出售，并于2010年5月24日向相应的买受人开具了商品房预售专用收款收据。

原审原告东欣公司于2010年11月10日诉至原审法院，请求判令：一、被告在5日内支付房屋代理销售佣金319 016.39元；二、被告在5日内支付房屋溢价分成1 634 313.6元；三、被告在5日内支付违约金500 000元；四、被告在5日内支付因擅自销售房屋应赔付的损失408 066元。以上总计2 861 395.99元。

原审法院经审理认为：原、被告签订的销售代理合同系双方真实意思表示，且原告已实际履行相应的合同项下的权利义务，而被告也已接受原告的实际履行成果，并支付部分佣金，因此该合同应认定已经成立并生效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行自己的合同义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担相应的违约责任。原告按约积极履行代理销售商品房的义务，被告应及时支付佣金及溢价分成。关于佣金，应为合同总金额*1.2%，即419 016.10元[（23 887 909+1 394 476）+6 589 314+3 046 309] *1.2%，扣除被告已经支付的佣金100 000元，被告还应支付原告佣金319 016.10元。关于溢价分成，应为实际销售价格与委托销售均价的差价/2，即自销住宅的溢价（标准层溢价+储藏室溢价）分成为1 166 027.15元 {[（22 558 323+1 365 489.1）-（4 532.08㎡+273.61㎡）*4 500元/㎡）+（427 950+28 987.2）-（396.25㎡+26.84㎡）*1 000元/㎡）] ÷2}；商铺的溢价分成为464 557元[（6 589 314-566.02㎡*10 000元/㎡）÷2]；汽车库的溢价分成为3 729.5元 [（193 934-74.59㎡*2 500元/㎡）÷2]。故被告应支付原告溢价分成总计为1 634 313.65元（1 166 027.15元+464 557元+ 3 729.5元）。关于原告要求被告双倍赔偿擅自销售房屋造成的损失408 066元，对其中的346 336.98元予以支持。关于违约金500 000元，因被告未按约定的时间支付原告佣金及溢价分成，故被告应按合同约定支付原告违约金500 000元，被告辩称，依据不足，不予采信。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款的规定,作出如下判决：一、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司代理佣金319 016.10元；二、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司溢价分成1 634 313.65元；三、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应双倍赔偿原告宁波东欣投资咨询有限公司损失346 336.98元；四、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司违约金500 000元。上述一、二、三、四项合计2 799 666.73元，应于本判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费 29 691元，减半收取14 845.5元，由原告宁波东欣投资咨询有限公司负担320.3元，被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司负担14 525.2元。保全费5 000元，由被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司负担。

宣判后，原审被告鹏宇公司不服，上诉至本院，称：一、上诉人与被上诉人签订的《宁波北仑柴桥芦江小区销售代理合同》属无效合同，系以合法形式签订掩盖非法目的的合同。该合同的目的性非常明确，被上诉人通过其与宁波市北仑区柴桥街道支大工作指挥部（拆迁项目管理单位）某些领导私人关系，确保在2010年4月20日前完成本项目拆迁安置所有手续，上诉人考虑到此点，才与被上诉人签订销售代理合同。合同签订后，被上诉人并没有实施实质性代理销售的行为。二、销售代理合同第七条第三款约定“本合同在甲、乙双方签字，且由乙方办理完成本项目的拆迁安置户的安置购房手续后正式生效。”到目前为止，被上诉人未提供拆迁安置户的安置购房手续已完成的证据，相反上诉人提供了尚有拆迁安置户的5套安置房未办理购房手续的证据。因此，该销售代理合同尚未生效，双方根本不需要履行合同中的权利义务，也不存在代理佣金、溢价分成、赔偿损失、支付违约金等问题。三、销售代理合同第六条第1款约定：“（1）2010年4月20日前乙方确保甲方完成本项目拆迁安置所有手续，具备正式销售条件。（2）拆迁安置房部分：2010年4月30日前销售60%，资金回笼1 800万元。（3）在完成拆迁安置后四个月内完成销售，其中：5月份销售40%，资金回笼1 500万元；6月份销售30%，资金回笼1 130万元；7月份销售20%，资金回笼760万元；8月份销售10%，资金回笼380万元；乙方若没有完成上述指标，甲方有权终止合同，乙方可得溢价分成全部归甲方所有。”根据以上约定，被上诉人无权收取溢价分成。请求二审法院撤销原判，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人东欣公司答辩称：一、双方签订的销售代理合同系双方真实意思表示，合同的内容、目的并不违反法律和行政法规的禁止性规定，属于有效的合同。合同目的是双方通过合同的订立和履行所要达到的最终的目标，也是各方订约的意图。被上诉人签约的目的是通过履行合同来获取收益，该目的正当、合法，应当受到法律保护。上诉人认为双方签订的合同以合法形式掩盖非法目的，没有任何事实依据。二、销售代理合同中生效条款属于合同生效以后，应当履行的一项重要义务、一项主要内容，以该义务的完成作为合同生效条件，属于无效。根据合同法第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。代理销售合同自双方签订合同之日即2010年3月5日就已经生效。更何况上诉人接受了被上诉人的实际履行成果，并支付了部分佣金。因此，上诉人关于合同没有生效的说法没有任何根据。三、上诉人称被上诉人无权分取溢价分成的说法是不能成立的。根据销售代理合同第五条第2项的规定，被上诉人有权要求上诉人支付溢价，一审法院作出的判决是正确的。其次，上诉人称根据销售代理合同第六条，溢价分成归上诉人所有，只有在合同终止的前提下其才有权提出。上诉人根本没有提出终止合同，由于上诉人严重违约，合同已经被被上诉人依法解除，上诉人提出终止合同已经不可能。上诉人提出被上诉人无法获取溢价的抗辩不能成立。考核指标有无完成，应当在履行期限全部结束后才可以评定。销售代理合同在履行期结束以前就已经被解除，因此考核指标已没有实际意义。上诉人没有证据证明被上诉人哪些考核指标没有完成，即使有证据证明指标没有完成，其中的资金回笼指标也完全超出了被上诉人的能力、职责范围。房屋买卖合同双方是上诉人和买方，买方直接把房款打入上诉人指定帐户，资金回笼是上诉人的义务，不是被上诉人的职责。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

双方在二审期间均未提供新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据被上诉人提供的销售代理合同、为销售代理的准备工作材料、商品房买卖合同原件、相关函件，及上诉人支付被上诉人佣金等一系列证据考察，上诉人与被上诉人已在实际履行销售代理合同。上诉人未能提供自行销售房屋的证据予以反驳，应承担不利的后果。但该销售代理合同既将拆迁安置房的销售作为合同生效条件，又将它作为被上诉人的合同义务，两者相矛盾。原审法院认定双方已实际履行变更了合同生效条件，销售代理合同已依法成立并生效，并无不当。该销售代理合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，上诉人主张销售代理合同系以合法形式掩盖非法目的的合同，属无效合同，缺乏依据，不能成立。在合同实际履行中，被上诉人根据合同约定，以政府规定的销售进度为准，顺延了销售进度，上诉人对被上诉人提交的关于芦江小区销售进度延期的报告也无异议，予以确认。故原审法院认定被上诉人销售进度顺延并未违约，也无不当。被上诉人已履行了合同约定的义务，上诉人未按约支付被上诉人佣金、溢价分成，应承担违约责任。原判认定事实清楚，程序合法，判决妥当。上诉人之上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币29 691元，由上诉人宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

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