上诉人(原审原告)北京红门祥智能设备有限公司,住所地北京市丰台区望园路小井润园二区商务楼二层。

法定代表人王为红,总经理。

委托代理人张艳,女,1983年9月13日出生,汉族,北京红门祥智能设备有限公司财务总监助理,住该单位。

委托代理人张香香,女,1984年11月15日出生,汉族,北京红门祥智能设备有限公司财务,住该单位。

被上诉人(原审被告)香河博迅电器设备厂,住所地河北省香河县渠口镇店子务村。

投资人张桂玉,厂长。

委托代理人王文成,男,1957年10月15日出生,汉族,香河博迅电器设备厂法律顾问,住河北省香河县淑阳镇西店家属楼2-302号。

上诉人北京红门祥智能设备有限公司(以下简称红门祥公司)因与被上诉人香河博迅电器设备厂(以下简称设备厂)凭样品买卖合同纠纷一案,不服北京市丰台区人民法院(2008)丰民初字第18746号民事判决,向本院提起上诉。本院于2009年2月6日受理后,依法组成由法官钱丽红担任审判长,法官刘险峰、孙之斌参加的合议庭审理了本案,现已审理终结。

红门祥公司一审诉称,红门祥公司与设备厂于2008年4

月11日签订《合同书》,合同约定:如有一方不履行合同或不完全履行合同时,责任方按合同总价款的30%承担违约责任。红门祥公司按合同约定将电动门订做完毕后,设备厂单方面毁约。故诉至法院请求判令设备厂支付红门祥公司违约金6577.5元,并承担本案诉讼费。

设备厂一审辩称,合同签订当天,红门祥公司人员带设备厂去看了红门祥公司为香河建行制作的样品,设备厂没有看中,所以约定设备厂如果要定货给红门祥公司发传真后送货,红门祥公司人员马威在合同上也注明了,所以该合同并未生效。而按合同其他约定,红门祥公司在收到预付货款后15天交货、安装,但双方没有约定预付款,该合同是无法履行的。设备厂未给红门祥公司发传真要货,也没付预付款定货,不存在违约行为。故不同意红门祥公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明,2008年4月11日,红门祥公司与设备厂签订《合同书》,约定:设备厂向红门祥公司购买红门h670b-yh电动伸缩门,价款21925元。本合同签订时,设备厂向红门祥公司交付上述货款总价的50%预付款,即人民币零元。乙方在收到预付货款后,15天交货、安装。如有一方不履行合同或不完全履行合同时,责任方按合同总价款的30%承担违约责任。合同签订当天,红门祥公司人员马威带设备厂看了红门祥公司为香河建行制作的样品,设备厂没有看中,所以约定设备厂给红门祥公司发传真后送货。红门祥公司人员马威在给设备厂的合同上进行了注明:接到传真后发货。一个月后,设备厂给红门祥公司打电话说不要货了。

一审法院判决认定,红门祥公司与设备厂在看完样品后,约定红门祥公司接到设备厂传真后发货,可见该合同的生效是有条件的,即设备厂给红门祥公司发传真。因设备厂未给红门祥公司发传真,且设备厂后来给红门祥公司打电话明确不要货了,说明该合同并未生效。红门祥公司承认马威曾是其员工,且其提供的证据不足以证明在2008年4月11日红门祥公司与设备厂签订合同时马威已经不是红门祥公司的员工,故马威在合同上关于“接到传真后发货”的注明与签字,形成表见代理,设备厂有理由相信马威已代表红门祥公司与其对合同生效条款进行了约定。在红门祥公司广告宣传彩页上有设备厂欲购买的型号为h670b-yh的红门电动伸缩门,且红门祥公司还曾卖给过其他客户,如红门祥公司带设备厂所看的红门祥公司为香河建行制作的样品。故该型号为h670b-yh的红门电动伸缩门属于种类物,并非为设备厂所特别订制的特定物。综上,未生效的合同对签订合同的双方不具有约束力。据此,判决如下:驳回北京红门祥智能设备有限公司的诉讼请求。

红门祥公司不服一审法院上述民事判决,向本院提起上诉。其主要上诉理由是:马威不是红门祥公司员工,设备厂提供的名片不能证明马威是红门祥公司员工,且设备厂提供的合同与红门祥公司提供的不一致,红门祥公司提供的合同上没有马威手写的内容,而设备厂提供的合同上马威手写的内容也没有红门祥公司授权并盖章,红门祥公司对马威的行为不承担责任。设备厂在未与红门祥公司解除合同的前提下向其他厂家订购产品,构成违约,应承担违约责任。故一审法院认定事实不当,处理显失公正,请求二审法院撤销原审判决,判令设备厂支付违约金6577.5元。

设备厂二审辩称,一审法院判决认定事实清楚,适用法

律正确,请求二审法院予以维持。

本院经审理查明,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。

本院另查明,双方在合同中约定设备厂在本产品安装的当天需将总货款余款交付红门祥公司,否则按违约处理。红门祥公司有权在设备厂未全部付清货款时,不予交付合同中的产品给设备厂使用。

上述事实,有红门祥公司提供的《合同书》,设备厂提供的《合同书》、红门机电广告彩页、马威名片及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为,红门祥公司与设备厂签订的《合同书》中约定:签约时设备厂向红门祥公司交付货款总价的50%预付款,即人民币零元。红门祥公司在收到预付货款后15天交货、安装。红门祥公司有权在设备厂未全部付清货款时,不予交付合同中的产品给设备厂使用。根据上述内容,双方约定预付款为零,又约定交付预付款后15天交货安装,双方对付款、送货安装时间的约定均不明确,且在设备厂没有付款的情况下,红门祥公司可以不交货。签约后双方未对送货、付款时间进一步明确。关于设备厂所称其与红门祥公司业务员马威约定接到传真后发货一节,设备厂未提供证据证明马威的行为系经过红门祥公司授权,而红门祥公司承认马威曾是其员工,但不能证明在红门祥公司与设备厂签订合同时马威已经不是红门祥公司的员工,双方对马威行为的效力存在争议,因双方均未提供有效证据,对此本院不予确认。双方对合同内容约定不明确造成合同履行没有依据均有过错,应各自承担相应的缔约过错责任。因双方对送货安装时间约定不明,设备厂在签约后一个月通知红门祥公司不要货了,从合同中关于“红门祥公司有权在设备厂未全部付清货款时,不予交付合同中的产品给设备厂使用”的约定可以看出,在设备厂没有付款的情况下,红门祥公司不向红门祥公司交货,设备厂不要货了亦未给红门祥公司造成损失。因此,红门祥公司要求设备厂支付违约金的上诉请求没有合理依据,本院不予支持。一审法院判决处理并无不当,本院应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费二十五元,由北京红门祥智能设备有限公司负担(已交纳)。

二审案件受理费五十元,由北京红门祥智能设备有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。