上诉人(原审被告、反诉原告):浙江华立通信集团有限公司。住所地:浙江省杭州市西斗门路18号。现经营地址:浙江省杭州市余杭区闲林镇联生路8号华立科技园3f。

法定代表人:汪力成,董事长。

委托代理人:王立新、陆芳,浙江天册律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):恒基伟业(桐乡)电子科技有限公司。住所地:浙江省桐乡市经济开发区第三期工业区a2-09-12地块。

法定代表人:张征宇,董事长。

委托代理人:张涵刚,杭州市西城法律服务所法律工作者。

上诉人浙江华立通信集团有限公司(以下简称华立公司)与被上诉人恒基伟业(桐乡)电子科技有限公司(以下简称恒基公司)凭样品买卖合同纠纷一案,不服浙江省桐乡市人民法院(2008)桐民二初字第958号民事判决,向本院提起上诉。本院于2009年6月15日受理后,依法组成合议庭,于2009年8月10日公开开庭进行了审理。华立公司的委托代理人王立新、陆芳、恒基公司的委托代理人张涵刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2007年4月29日华立公司与恒基公司签订手机产品合作合同一份,约定恒基公司以订单的形式向华立公司采购产品。双方确认订单后,恒基公司预付28%货款等。次日,双方签订订单一份,华立公司供给恒基公司g200手机1万套,单价为1080元(含税价),总计货款1080万元。交货期是2007年6月19日。合同签订后,恒基公司预付货款302.4万元。此后,华立公司陆续向恒基公司发出出货通知单,其中,200套手机出货期是2007年6月8日,2007年8月10日的出货通知单载明9800套手机于同年8月12日、14日各发货500套,16日发货1000套,之后每天500套。恒基公司于2007年6月18日付款15.12万元,8月10日付款151.2万元,9月10日付款75.6万元,9月11日付款3.348万元,9月19日付款189万元,9月24日付款37.8万元,10月25日付款150万元,合计付款622.068万元。截止2007年10月28日华立公司交付手机7200套。

另查明,2007年5月28日,华立公司与恒基公司还签订补充协议一份,约定恒基公司支付华立公司技术开发费26万元等。后恒基公司已付华立公司技术开发费18.2万元,余30%未付。

2008年6月,恒基公司起诉,请求法院判令解除其与华立公司于2007年4月29日签订的手机产品合作合同,返还货款145.152万元,按定金罚则赔偿60.48万元、滞纳金18144元,货款利息28658.45元等。华立公司答辩并提起反诉称,合同约定恒基公司应于订单后2个工作日内预付28%的货款,华立公司出货前10个工作日通知恒基公司,恒基公司接通知后5个工作日内支付订单70%的货款,交货后5个工作日之内进行质量验收,验收合格后5个工作日之内支付剩余2%的货款。此后,华立公司根据恒基公司的付款情况交付手机7200套(5000套货款全付,2200套2%的货款未付),余2800套,800套支付了货款,2000套支付了28%的预付款。而技术费用仅支付了70%。恒基公司经催讨后迟迟未付货款,构成违约,其无权主张合同解除并要求华立公司承担违约责任。请求判令合同继续履行,恒基公司应支付上述剩余货款及技术开发费用。恒基公司答辩称,约定的交货期是2007年6月19日,华立公司未按期交付,最后800套手机货款交付后华立公司不履行交付义务,合同无法履行。

原审法院认为,2007年4月29日华立公司与恒基公司签订手机合作合同,是双方真实意思的表示,未违反法律规定,合法有效。截止2007年10月28日,恒基公司共付款924.468万元,而华立公司交付手机7200套,计货款777.6万元,余款至今未付,构成违约,应承担民事责任。根据合同第十二条第二项之规定,因华立公司原因导致量产验收时间延期,延期超过二个月,恒基公司有权解除合同。故支持恒基公司解除合同并要求返还多余货款的请求。恒基公司主张适用定金罚则,因双方未支付定金,故对该请求不予支持。恒基公司主张滞纳金及贷款利息,缺少依据,不予支持。华立公司反诉要求合同继续履行,不予采纳。另恒基公司尚欠华立公司技术开发费7.8万元,应从华立公司的返还款中扣除。据此,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、解除恒基公司与华立公司于2007年4月29日签订的手机产品合作合同;二、华立公司于本判决生效之日起十日内返还恒基公司货款1468680元;三、恒基公司于判决生效之日起十日内支付华立公司技术开发费78000元;上述二项相抵,华立公司应返还恒基公司货款1390680元;四、驳回恒基公司、华立公司的其他诉讼请求。案件受理费23625元,财产保全费5000元,合计28625元,由恒基公司负担5607元,华立公司负担23018元;反诉案件受理费10041元,由华立公司负担9690元,恒基公司负担351元。

华立公司不服一审判决,提起上诉称:1、双方在履行过程中对履行时间已作了变更,华立公司不存在迟延交货的行为。2、华立公司向恒基公司发出了交货2800套的通知,但恒基公司只付款800套,违约在先,且未支付2200套手机2%的尾款及部分技术开发费,违约在先,华立公司不发货系行使先履行抗辩权。3、解除权是一种形成权,当事人无请求判令合同解除的请求权,法院受理的仅为确认之诉,原审法院判决合同解除无法律依据。请求二审法院改判驳回恒基公司的诉讼请求,并判令恒基公司继续履行合同。

二审中恒恒公司答辩称,华立公司未按变更后的时间履行义务,且以自己的行为表示不交付800套手机,故恒基公司有权要求合同解除。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

二审中双方当事人均未提供新证据。

经审理,本院对一审法院查明的事实予以确认。另经审理查明:2007年5月28日,恒基公司与华立公司签订补充协议一份,系因恒基公司委托华立公司生产的htw200手机需增加开发信息安全功能。在该份补充协议中,双方约定,所增加的功能于本协议生效后8周内通过恒基公司验收。

截止2008年10月25日,华立公司交付手机6300套,恒基公司已付近8000套手机的货款(5000套手机的全额货款+3000套手机98%的货款)。2008年10月28日,华立公司又交付手机900套,至此,累计交付手机7200套。余800套手机未发货。此后,华立公司要求恒基公司将剩余2000套手机的货款付清后才肯将2800套手机一并发货,恒基公司不同意。本案成讼。

本院认为,恒基公司与华立公司签订手机合作合同,约定交货日期是2007年6月19日,双方事后又签订了手机开发协议,准许验收迟延,并在随后的履行过程中默许了手机迟延交付,此事实双方无争议,本院予以确认。此外,对恒基公司先行预付全部货款的28%,待收到华立公司的发货通知后,逐批支付70%的货款,并在收货后付清2%的尾款这一履行模式,双方无争议,合同亦有规定,亦予确认。现双方争议问题在于:华立公司交付7200套手机后,余2800套手机的履行问题。恒基公司主张,其已支付8000套手机的货款,华立公司收款后只交付7200套手机,余800套拒不交付,故恒基公司有权解除合同。华立公司则认为,7200套手机交付后,其已向恒基公司发出了发货2800套的通知,恒基公司只支付800套手机的货款,且尚余部分尾款及技术开发费未支付,华立公司有理由行使先履行抗辩权,拒绝发货。经审查,截止2007年10月25日,华立公司只交付手机6300套,因此,就数量而言,在2007年10月25日恒基公司最后一次付款前,华立公司不可能通知对方,将一次性履行合同完毕,发货2800套(除非是3700套),华立公司称恒基公司接发货2800套通知后,只支付800套货款的事实显然不能成立。另外,华立公司也不能提供证据证实其在2007年10月25日前向对方发出过将一次性全部供货的通知,故在恒基公司付款已近8000套的情况下,华立公司应该按照合同的约定,立即交付剩余的1700套手机,其只于2007年10月28日交付手机900套,余800套迟迟不发货,且以对方须支付剩余2000套货款为继续发货的条件,违反了合同约定,应不予支持。虽然,至2007年10月底前,恒基公司尚未支付华立公司手机开发费用7万余元及手机尾款2万余元,但在恒基公司已多付货款140余万元的情况下,华立公司主张先履行抗辩权难以成立,不予支持。根据双方签订的合作合同,逾期交货25天后双方协商,协商不成的恒基公司可解除订单。华立公司迟延交货,致量产验收时间延期超过2个月的,恒基公司可解除合同。因此,恒基公司基于华立公司接收140余万元货款后拒不交付手机,于半年之后起诉要求合同解除理由成立。该起诉伴同诉讼文书的送达,等同于书面通知华立公司合同解除。法院经审理后裁决支持恒基公司的该项诉讼请求,于法有据。上诉人华立公司认为法院无权判决合同解除的意见不能成立,不予支持。据此,本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费19500元,由浙江华立通信集团有限公司负担。

本判决为终审判决。