上诉人（原审原告）秦铭宇，男，2004年5月23日出生。

法定代理人秦伟奇，男，1976年2月13日出生。

上诉人（原审被告）王淑霞，女，1964年12月4日出生。

委托代理人张建军，河南程建祥律师事务所律师。

委托代理人郭建安，男，1956年6月26日出生。

被上诉人（原审被告）李桂梅，女，1942年6月28日出生。

委托代理人张进营，河南倚天剑律师事务所律师。

上诉人秦铭宇、王淑霞与被上诉人李桂梅产品销售者责任纠纷一案，秦铭宇于2011年2月16日向河南省平顶山市新华区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令李桂梅、王淑霞赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计179647.69元，诉讼费由李桂梅、王淑霞承担。原审法院于2011年11月8日作出（2011）新民初字第321号民事判决，秦铭宇、王淑霞均不服，向本院提出上诉，本院于2012年1月19日受理，依法组成合议庭，于2012年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人秦铭宇的法定代理人秦伟奇，上诉人王淑霞及其委托代理人郭建安、张建军，被上诉人李桂梅及其委托代理人张进营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2010年12月l2日，秦铭宇从李桂梅经营的商店里购买玩具手枪1把及火药子弹l板。当日下午5时许，秦铭宇玩耍该手枪，因枪没有响，在其看枪口时，玩具手枪子弹突然击发，将秦铭宇右眼炸伤。当日，秦铭宇被送到中平能化医疗集团总医院、郑州大学第一附属医院治疗，住院17天，共支出医疗费16952.6l元。此后，秦铭宇又陆续在平顶山市妇幼保健院、郑州大学第一附属医院支出治疗费、检查费共计223元。诉讼期间，经平顶山鹰城法医临床司法鉴定所鉴定，秦铭宇的伤残程度评定为七级伤残，秦铭宇支付鉴定费100元。原审另查明，2010年12月2日前后，王淑霞销售给李桂梅同类型玩具枪支l0把、火药子弹3盒。李桂梅将其中的玩具枪支1把、火药子弹l板出售给秦铭宇。秦铭宇为非农业家庭户口。原审诉讼中，秦铭宇申请对玩具手枪及火药子弹是否符合国家标准和是否存在缺陷进行鉴定。经原审法院技术鉴定部门多方联系，未查到具备该类资质的司法鉴定机构。秦明宇提供了河南省玩具质量监督检验站可以进行质量检验，但该站不具有司法鉴定资质。后经原审法院鉴定部门释明该情况，王淑霞不同意该机构鉴定，秦铭宇的鉴定申请被退回。

原审认为：《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二十六条第二款第一项规定“产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”，第二十七条第一款第一、二、五项规定“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；……(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明”，第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。国家质量监督检验检疫总局发布的《国家玩具技术安全规范》“4.1.27玩具火药帽”部分规定“玩具火药帽在正常使用过程中，不应产生可能伤害眼睛的火花、灼热的物体及碎片。玩具火药帽的包装盒上应设警示说明。”，“4.1.28类似仿真武器玩具”部分规定“类似仿真武器玩具应：a)弹射玩具不得以火药作为发射能源”，“安全标识指南和生产厂商标记”部分规定“A.C.2.15弹射玩具：含有弹射物的玩具，应附有使用说明以提醒使用者注意瞄准眼或脸部及使用非生产者提供或推荐的弹射物的危险”，“玩具火药帽的包装应附有警告：不应在室内、近耳、近眼处使用，不要将拆散的玩具火药帽放在口袋里”，“A．C．4制造商标识"部分规定“玩具主体、包装、随同玩具的标识或附页，应标有制造商或销售商的名称和地址；或可清晰确定的制造商和／或分销商的商标／标记。所有这些标记应明显、消费者易读，且能在正常使用条件下耐久。”本案中，王淑霞、李桂梅销售的玩具手枪及火药子弹没有产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂名、厂址和警示标志或者中文警示说明等，不符合《产品质量法》和《国家玩具技术安全规范》的上述规定，可以认定为缺陷产品。本案中，存在缺陷的玩具手枪及火药子弹造成秦铭宇眼部损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，依法应当由玩具手枪及火药子弹的生产者承担侵权责任。但是，由于玩具手枪及火药子弹没有标示“产品的名称、生产厂厂名和厂址”，造成受害人无法向生产者追责。根据《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”和第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”，李桂梅、王淑霞未能履行进货查验制度，销售没有标示《产品质量法》第二十七条规定的应当标识内容的玩具手枪及火药子弹，存在过错，应当向受害人承担缺陷产品生产者的赔偿责任。根据《侵权责任法》第四十二条第二款规定“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”，李桂梅指明了缺陷产品的供货者王淑霞，同时受害人亦主张由王淑霞承担侵权赔偿责任。因此，王淑霞对其销售的存在缺陷的玩具手枪及火药子弹造成的秦铭宇右眼损害，应当承担侵权赔偿责任。同时考虑到秦铭宇使用玩具手枪及火药子弹时，已年满6周岁，将枪口对准眼睛，存在过错，适当减轻王淑霞20％的民事责任。根据秦铭宇的病历、诊断证明、医疗费票据，确定秦铭宇的医疗费为17l75.6l元。根据秦铭宇病情和病历记载的住院天数17天，结合秦铭宇的诉讼主张，住院伙食补助费按30元／天、营养费按l0元／天的标准计算，确定秦铭宇的住院伙食补助费、营养费为680元。根据秦铭宇的病历记载的住院天数l7天，参照秦铭宇主张的2009年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准(17232元／年)，按照一人护理计算，确定秦铭宇的护理费为802.57元。根据秦铭宇右眼的伤残等级七级，参照2010年度河南省城镇居民人均可支配收入(15930.26元／年)，确定秦铭宇的残疾赔偿金为127442.08元。鉴定费作为秦铭宇的实际支出，根据秦铭宇提供的鉴定费票据，确定秦铭宇的鉴定费为l00元。根据王淑霞应当承担的民事责任比例，确定王淑霞应当赔偿秦铭宇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计116960.21元。根据双方的过错和案件的综合情况，秦铭宇的精神抚慰金与上述项目单列计算，确定为10000元。秦铭宇主张的交通费支出500元，因未提供交通费凭证，无法确定实际费用支出，不予支持。秦铭宇主张的其他诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第三十三条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、王淑霞于该判决生效之日起十日内赔偿秦铭宇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计126960.21元；二、驳回秦铭宇其他诉讼请求。案件受理费3789元，由王淑霞负担2677元，由秦铭宇负担1112元。

宣判后，秦铭宇不服，向本院提出上诉，请求依法改判赔偿数额为179647.69元。其理由是：一、秦铭宇在事发时也刚满6岁，对事物的认知能力和判断能力远不及成年人，无法预见玩具火药枪会在不扣动扳机的情况下自动击发，且王淑霞明知该是“三无”产品，仍然进行销售，原审判决认为秦铭宇也存在过错，并由此减轻王淑霞的赔偿责任不能成立；二、原审判决赔偿精神抚慰金10000元数额明显太少；三、原审判决没有适当支持秦铭宇的交通费不恰当；四、原审判决住院伙食补助费按每日30元计算没有考虑区域差别，应按照每人每天50元的标准；五、原审判决支持护理费数额偏少，应根据实际情况酌定护理人员为两人；六、鉴定机关要求对受伤部位进行全面检查，该费用1000元由秦铭宇自担，鉴定费用为100元，因此本案鉴定费应确认为1100元。

王淑霞对原审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判王淑霞不承担责任或者发回重审。其理由是：一、原审认定事实错误。王淑霞将玩具枪手枪及子弹销售给沈兴，沈兴才是李桂梅的供货方，之后又是李桂梅将玩具枪和子弹销售给秦铭宇，王淑霞在本案中既不是李桂梅的供货方又不是秦铭宇的销售方，因此，不应承担责任。二、原审免除李桂梅的责任是违法的。李桂梅将玩具枪和子弹销售给一个无民事行为能力人，违法行为明显，且在原审中，秦铭宇要求李桂梅承担责任，在调解过程中李桂梅愿意调解，说明其同意承担赔偿责任，原审判决时对秦铭宇和李桂梅的诉讼请求没有做任何处理，是属于法院处分了其二人的诉讼权利，程序违法。三、原审适用法律错误。原审法院适用的《产品质量法》和《侵权责任法》对于产品责任上规定一致，都只要求销售者和生产者承担责任，没有规定供货者承担赔偿责任。适用《侵权责任法》第四十一条错误，该条规定因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担责任，王淑霞和李桂梅均不是生产者，因此，原审适用法律错误。四、本案判决违反法律的公平公正原则。李桂梅违法将玩具枪和子弹卖给一个六岁的幼儿，其行为违反了民法通则第58条之规定，是法律禁止的民事行为，王淑霞没有买枪给秦铭宇，更不会预料自己卖出的玩具会被他人卖给一个六岁的幼儿，主观上没有任何过错，没有实施任何违法行为，却被判承担责任，有损法律的公平公正。五、秦铭宇并未举证证明本案构成侵权，也未证明秦明宇购买的玩具枪和子弹就是李桂梅从王淑霞处购进的，原审判决王淑霞承担责任证据不足。且产品有缺陷并不必然产生损害，秦铭宇在原审中也没有提供任何证据证明其损害与产品缺陷之间存在因果关系。六、受害人存在严重过错，监护人监护不到位应当承担本案的主要责任。七、医疗费没有提供原件，不能予以认定。八、原审判决出现笔误，对本案处理严重不负责任。

秦铭宇针对王淑霞的上诉意见答辩称王淑霞所上诉的理由能否成立，李桂梅是否应该承担责任，请二审法院查明，公正判决。

王淑霞针对秦铭宇的上诉请求答辩称，玩具在没有扣动扳机的情况下击伤眼睛不符合客观常理，任何枪支没有人为因素就不会自动发射子弹。一审认定玩具手枪是缺陷产品，属于没有查明事实，其余意见同其上诉意见。

李桂梅针对王淑霞上诉请求答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，王淑霞的上诉意见不能成立。一、王淑霞是发生事故玩具手枪和火药子弹的供货者，对于缺陷产品造成的伤害应当承担赔偿责任。二、王淑霞认为，其为沈兴的销售者，而沈兴才是李桂梅的供货者的上诉意见是错误的。沈兴作为李桂梅的丈夫，二人以家庭名义经营，是一个整体，并不存在买卖关系。

本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。

另查明，秦铭宇在原审中提供的第一人民医院残情鉴定体检收费票据证明其于鉴定当日支付体检费1000元。

二审审理期间，各方当事人于2012年3月31日签订和解时间确认书，和解期限为60天，但经本院多次调解，各方未达成一致意见。

本院认为，2010年12月l2日，秦铭宇从李桂梅经营的商店里购买无产品的名称、生产厂厂名和厂址、无合格证明及任何警示标识的玩具手枪1把及火药子弹l板，同日，秦铭宇玩耍该手枪时不慎造成眼部受伤，以上事实清楚，证据充分，足以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，关于王淑霞上诉称秦明宇的损伤与产品缺陷之间不存在因果关系的理由。在原审中，秦明宇已提供医院住院病历、伤残鉴定报告等证据对其在李桂梅处购买玩具枪和子弹后，玩耍时不慎造成右眼损害及损害治疗所支出的费用等情况进行证明，证据充分，足以认定。对此，李桂梅亦无异议。虽然王淑霞对此提出异议，但未能提供任何足以推翻或反驳该事实的证据。本院综合考虑当事人的举证能力及事故发生当天秦铭宇就医情况、后续治疗情况，能够认定王淑霞、李桂梅所销售“三无”玩具手枪及子弹导致秦铭宇受伤。王淑霞该上诉理由，与本案事实不符，本院不予采信。

关于本案侵权责任承担的问题。本案中，李桂梅明知玩具手枪和子弹系“三无”产品，仍然销售给年仅6岁无民事行为能力的秦明宇，导致秦明宇在玩耍过程中右眼受伤，其作为销售者，没有尽到应尽的审慎进货的义务，其销售“三无”产品属违法，存在明显过错，应承担赔偿责任。故原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条向秦明宇释明责任主体选择及免除李桂梅责任，系法律适用错误，李桂梅应对秦明宇的损害承担相应赔偿责任。故王淑霞上诉称李桂梅作为直接销售者应当承担责任的理由成立，本院予以采纳。王淑霞在原审庭审中、其自书的事情经过及提交的上诉状中，多次自认其向李桂梅销售“三无”玩具手枪及子弹的事实，且沈兴作为李桂梅的丈夫，与李桂梅之间并不存在买卖合同关系，因此，王淑霞认为其为沈兴的供货方，沈兴为李桂梅供货方的意见，与事实不符，本院不予采信。王淑霞上诉认为不能排除致秦铭宇损害的玩具枪系李桂梅从别处购进的意见，因王淑霞并未提供任何证据证明该玩具枪和子弹系李桂梅从别处购进，故该上诉理由本院不予采信。王淑霞无法证明其销售玩具手枪和子弹系合格产品，也不能提供生产厂家，其销售“三无”产品系违法，亦应对秦明宇的损失承担赔偿责任。关于原审判决秦明宇承担20%的责任是否适当的问题。秦铭宇系无民事行为能力人，且李桂梅出售的玩具手枪系“三无”产品，具有人身危险性，作为销售者，应对事故发生承担主要责任。同时，原审判决考虑到秦明宇的监护人没有尽到足够的监护义务，也应当承担一定的责任。因此，原审法院判决秦明宇承担20%的责任并无不当，王淑霞上诉称秦铭宇及其监护人应当承担主要责任的理由及秦明宇上诉称其不应承担责任的理由均不能成立，本院不予采信。

关于王淑霞上诉称医疗费没有原件的理由，因秦铭宇提供的医疗费单据复印件上盖有郑州大学第一附属医疗结账处印章原件，故王淑霞该上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于王淑霞上诉称原审出现笔误，不负责任的理由，因原审法院已下发（2011）新民初字第321-1号民事裁定，对笔误进行补正，且该笔误并未影响案件的公正处理，故王淑霞该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案中精神抚慰金、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费赔偿数额是否适当的问题。经鉴定，秦铭宇的损伤构成七级伤残，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中支付精神抚慰金的条件，原审酌定判决赔偿秦铭宇精神抚慰金10000元，数额明显偏少，根据秦铭宇伤残情况，本院酌定秦明宇精神抚慰金为20000元。关于秦铭宇上诉称原审判决护理费偏少的理由，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”秦铭宇虽然认为一名护理人员太少，但并未提供医疗机构或者鉴定机构明确二人以上护理的意见，故原审按照一人护理支持护理费并无不当。关于秦铭宇上诉称原审判决没有适当支持秦铭宇的交通费不恰当的意见，由于秦铭宇未提供任何票据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，故原审未支持交通费请求并无不当。关于秦铭宇上诉称原审住院伙食补助费不符合法律规定的理由，因秦铭宇并未提供任何证据，故原审按照30元每人每天的标准计算住院伙食补助费并无不当。关于秦铭宇上诉称鉴定费应为1100元的理由，由其提供平顶山鹰城法医临床司法鉴定所出具的收据及鉴定当日第一人民医院残情鉴定体检收费票据能够认定，故鉴定费为1100元的上诉请求，与事实一致，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持平顶山市新华区人民法院（2011）新民初字第321号民事判决第二项，即“驳回秦铭宇其他诉讼请求。”

二、变更平顶山市新华区人民法院（2011）新民初字第321号民事判决第一项为：李桂梅、王淑霞于本判决生效之日起十日内连带赔偿秦铭宇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计137960.21元。

如果未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，3789元，由李桂梅、王淑霞负担2910元，秦铭宇负担879元；二审案件受理费3956元，秦铭宇负担918元，王淑霞负担3038元。

本判决为终审判决。