上诉人（原审被告）：章正勋

委托代理人：杨俭，浙江金威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：章思大

被上诉人（原审原告）：徐世陈

二被上诉人共同委托代理人：吴加雨，浙江持正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐朱照

上诉人章正勋因执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服三门县人民法院（2011）台三民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人章正勋及其委托代理人杨俭，被上诉人章思大、徐世陈共同委托代理人吴加雨到庭参加诉讼，被上诉人徐朱照经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，现已审理终结。

原审法院审理认定，2009年3月18日，被告章正勋向三门农业银行申请办理最高额担保个人借款，最高借款本金额度为770万元，以坐落于三门县海游镇玉城路1号房地产即本案拍卖房地产作为抵押担保，被告徐朱照、章海亚于同日在财产共有人同意抵（质）押承诺书签字确认，同意该项财产抵押。双方于2009年3月25日在三门县房管处办理抵押登记，截止2011年8月2日未归还借款本息共计3923754.59元。该院于2011年7月8日将被告章正勋与被执行人徐朱照共有的坐落于三门县海游镇玉城路1号的房地产、室内装潢、变压器、发电机、水电消防设施及空调等设备以11700000元拍卖给郑焱。其中室内装潢、变压器、发电机、水电消防设施及空调等设备属被告章正勋个人所有，由此被告章正勋可分得6767251元，被告徐朱照可分得4932749元。在执行中，被告徐朱照承认被告章正勋向三门农业银行借款系其本人与被告章正勋共同使用，表示愿意共同偿还，从两被告共同财产来优先偿付，由其与被告章正勋各偿还1961877.30元。该院于2011年8月15日对被告徐朱照执行款作出分配方案，该分配方案第四项将被告章正勋从三门农业银行借款本息3923754.59元，分别由两被告各偿还1961877.30元。该院于2011年8月15日将所作分配方案通知本案原、被告及其他相关人员，并告知如对分配方案有异议的，应当在收到分配方案之日起十五日内提出书面异议。原告章思大、徐世陈于2011年8月30日向该院提出书面执行异议书，认为该院的这一分配方案损害其利益。该院于2011年8月31日将原告章思大、徐世陈执行异议书送至各债权人及被告执行人，并告知如对该异议有意见，在收到通知之日起十五日内提出书面反对意见。2011年9月2日，被告章正勋认为原告章思大、徐世陈执行异议不成立，向该院提交异议书一份。2011年9月5日，该院将被告章正勋的反对意见通知异议人章思大、徐世陈，并告知在收到该通知之日起十五日内以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向该院提起诉讼。2011年9月19日，原告章思大、徐世陈以该院所作被告徐朱照执行款分配方案第四项损害其利益为由，向该院提起执行分配方案异议之诉。

原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定，参与被执行人财产分配应符合两个条件，一是被执行人的财产被执行完毕前，二是债权人已经对被执行人取得金钱债权的执行依据。本案被告章正勋向三门农业银行借款，并以执行标的物即被告章正勋与被告徐朱照共有的房屋设定抵押权，当拍卖款中被告章正勋应得份额足以清偿其对三门农业银行所负有的借款债务，那么该借款债务仅应用被告章正勋所得份额进行清偿。至于三门农业银行所享有的借款债权是否可以凭被告章正勋主张的系两被告共同借款及被告徐朱照自认该笔借款系两被告共同使用这两个事由而直接参与被告徐朱照执行款的分配，因为该两种情形并不符合司法解释所列明的可以参与分配的情形，况且，虽然被告徐朱照于2009年3月18日出具共同还款承诺书，但三门农业银行在之后的2009年3月25日仅与被告章正勋签订最高额担保个人借款合同，可见被告徐朱照并未因为出具共同还款责任承诺书而成为借款人，故该借款合同的借款人仍仅为被告章正勋，至于被告徐朱照于执行中自认该借款系其与被告章正勋共同使用，即使该事实属实，也仅为被告章正勋对被告徐朱照享有债权，故该借款债务应属被告章正勋对三门农业银行所负的债务。综上，原告对该院于2011年8月15日所作的徐朱照执行款分配方案第四项之异议成立。三门农业银行对被告章正勋所享有的借款债权不能参与被告徐朱照执行款的分配。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条之规定，判决如下：中国农业银行股份有限公司三门县支行对被告章正勋享有的借款债权不应参与被告徐朱照执行款份额的分配。本案受理费80元，由被告章正勋、徐朱照负担。

宣判后，章正勋不服，向本院提起上诉称：一、一审法院的判决适用法律错误，且判决书缺乏逻辑性和合理性。一审法院适用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定，上诉人认为，该条款规定了在执行程序中能参与债权分配的债权人的条件，而本案的争议焦点是徐朱照的拍卖款中是不是要先去支付中国农业银行股份有限公司三门县支行贷款，即该贷款是上诉人一人的债务还是上诉人与徐朱照共同债务的问题，一审判决规避一审庭审的争议焦点，不审查而直接得出中国农业银行股份有限公司三门县支行的3923754.59元贷款是上诉人一人债务的结论；二、一审法院的判决没有证据可以作为依据，被上诉人没有证据来证明自己的主张，在执行分配程序中提出的起诉是实体审查的程序，法院应审查双方的实体焦点，被上诉人提出的证据全部是启动本案的程序依据，而上诉人提供了大量的证据证明中国农业银行股份有限公司三门县支行的3923754.59元贷款是上诉人与徐朱照的共同债务。三、本案应确定的是：徐朱照拍卖款该不该用来归还对中国农业银行股份有限公司三门县支行的3923754.59元贷款的问题，而一审判决书却奇怪地判决为：中国农业银行股份有限公司三门县支行对被告章正勋享有的借款债权不应参与被告徐朱照执行款份额的分配，中国农业银行股份有限公司三门县支行没有提起诉讼，更不可能提出执行分配要求，因此，一审法院不应该擅自改变案由，抛开双方的争议焦点作出毫无依据的判决。章思大、徐世陈辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原审判决。

本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。另查明，徐朱照于2010年6月18日向陈震借款人民币2000000元，约定月利息为1分，以坐落于三门县海游镇玉城路1号房地产作为抵押担保，于2010年6月24日向三门县房管局办理抵押登记，截止2011年8月2日，未归还借款本金及利息合计人民币2269678元。章正勋于2010年9月6日向王永华借款人民币3200000元，约定月利息2分，以坐落于三门县海游镇玉城路1号房地产作为抵押担保，于2010年9月6日向三门县房管局办理抵押登记，截止2011年8月2日，未归还借款本金及利息合计人民币3895742元。

本院认为，本案中上诉人章正勋向中国农业银行股份有限公司三门县支行的借款，虽然是上诉人一人向银行所借，但基于被上诉人徐朱照作为抵押房屋的共有权人的事实，按照担保法的规定，银行借款应从抵押房屋的拍卖款中优先清偿，而不需要区分该借款是上诉人个人借款还是上诉人与徐朱照的共同借款。因为在此情形下，中国农业银行股份有限公司三门县支行对于借款的优先受偿权，是基于其设定在上诉人与被上诉人徐朱照共有房屋上的抵押权，而非基于上诉人与被上诉人徐朱照共同借款的事实。而本案被上诉人章思大、徐世陈在一审时的诉讼请求为：“依法确认被告章正勋向三门农业银行的借款本息3923754.59元系个人借款，执行时先从被告章正勋个人可得拍卖款中偿付。不足部分再从被告徐朱照可得的拍卖款中支付”，上述诉讼请求，因与本案事实及担保法的规定不符而不能成立，依法应予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、 撤销三门县人民法院（2011）台三民初字第391号民事判决；

二、 驳回章思大、徐世陈的诉讼请求

一审受理费80元、二审案件受理费80元，均由被上诉人章思大、徐世陈负担。

本判决为终审判决。