上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行。住所地：福建省福州市鼓屏路192号。

负责人：王小剑，行长。

委托代理人：卢海风，北京市大成律师事务所福州分所律师。

被上诉人（原审被告）:杨锦鹤，女，1955年3月28日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号码0063009504。

委托代理人：严峰，福建新世通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建吉翔房地产开发有限公司。住所地：福建省福州市福新路239号吉翔双子星大厦。

法定代表人：李雪珠。

上诉人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行（以下简称鼓屏农行）因申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2010）榕民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：鼓屏农行因与福建吉翔房地产开发有限公司（以下简称吉翔公司）借款合同纠纷一案向原审法院起诉，原审法院受理后，于2003年5月30日作出（2003）榕经初字第90号民事判决，判决吉翔公司应偿还鼓屏农行欠款本金6690000元及相应利息；鼓屏农行并有权以吉翔公司所有的抵押物（位于福州市福新路的吉翔双子星大楼第6层、吉翔楼12层A1—A4、A6—A8单元、吉翔楼30层A1—A8单元及如意楼12层B2—B8单元的房产）折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿其债权。判决生效后，鼓屏农行向原审法院申请执行，原审法院立案执行后，将吉翔公司的房产进行拍卖并加以分配，在抵押权优先的财产分配方案中分配给鼓屏农行拍卖款4027581.15元，但未将鼓屏农行的未受偿债权列入普通债权分配方案中。在原审法院作出的（2003）榕执申字第282—6号“关于抵押物处置情况暨执行情况告知函”中说明，因抵押物吉翔双子星大楼第6层系业主共有设施不能拍卖；抵押物“吉祥楼”30层A1单元、12层A8、A2单元、“如意楼”12层B6单元房产的业主已支付了全部购房款并实际装修入住，业主拒绝搬迁及腾空房屋，原审法院对以上房产无法强制执行。

鼓屏农行于2009年7月28日以“申请执行吉翔双子星大厦第6层房产，有（2003）榕经初字第90号民事判决书为依据，认定上述标的为公共设施不得拍卖，并未提供具体明确的行政确认文件”为由，向原审法院提出执行异议。原审法院以（2009）榕执监字第1069号民事裁定书认为吉翔双子星大楼第6层为转换层，依据房地产管理的有关规定，不能办理产权转移登记手续，原审法院终止对吉翔双子星大楼第6层的拍卖并无不当，裁定驳回鼓屏农行对原审法院（2003）榕执申字第282—3号关于“吉翔双子星大厦”第6层房产不予拍卖处置函提出的执行异议。

另查，原审法院以（2003）榕执申裁第282—10号民事裁定书裁定案外人王利浦等6人对吉祥楼12层A3、A4、A6单元、30层A4、A5单元、如意楼12层B5、B7单元提出的执行异议成立，解除对以上房产的查封。鼓屏农行对上述裁定有异议，拒绝受领上述房产剩余购房款389581.15元。

原审法院认为，根据本案事实，鼓屏农行尚有389581.15元款项可以受偿，其拒绝受领上述款项应自行承担该部分债权无法实现的后果，因此鼓屏农行关于将包括该389581.15元在内的债权列入普通债权参与分配的诉讼请求不予支持。

其次，鼓屏农行具有抵押权的“吉祥楼”30层A1单元、12层A8、A2单元、“如意楼”12层B6单元业主的执行异议已被驳回，现阶段上述房产虽因业主拒绝搬迁腾空而无法拍卖，但有人民法院的生效法律文书作为执行依据，鼓屏农行仍然可以通过人民法院拍卖上述房产优先实现其债权。

因“吉祥楼”30层A1单元、12层A8、A2单元、“如意楼”12层B6单元的拍卖价格现阶段无法确定，鼓屏农行能够优先受偿的债权数额亦无法确定，因此鼓屏农行关于将总债权额7243812.13元加上其本可受偿的购房款389581.15元，再扣除优先分配得到的拍卖款4027581.15元后剩余的债权全部列入普通债权受偿的诉讼请求不予支持。据此，鼓屏农行的诉讼请求均无相应事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行的诉讼请求。案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行负担。

原审法院宣判后，鼓屏农行不服，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人未受清偿部分不得作为普通债权参与无抵押财产的分配的理由明显缺乏法律依据。因为：1、上诉人尚有389581.15元可以受偿，但该金额与上诉人未受清偿的债权3624180.13元仍有3234598.98元差距。2、“吉祥楼”30层A1单元、12层A8、A2单元、“如意楼”12层B6单元因有人恶意占据而原审法院暂不予执行，但上诉人能否实现该四单元抵押权难以预期，不应将四单元视为上诉人可以受偿的标的。况且，房地产市场行情波动无法预料，该四单元房产的变现价值将来可能低于上诉人未受清偿的债权金额，若不允许上诉人参与普通债权的分配，将损害上诉人公平受偿的权利。综上，请求：撤销原审判决，改判在原审法院强制执行吉翔公司所获执行款中，上诉人除可以优先受偿到抵押物拍卖款以外，以普通债权参与分配还应分得591973元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人杨锦鹤的委托代理人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当予以维持。理由：1、上诉人已经获得了应当受偿的价款，在上诉人享有抵押权的房产中，有吉祥房产6层目前没有办法变现，这应由上诉人承担风险，与被上诉人无关。因此，上诉人不能以普通债权人的身份来参与其他普通债权人的剩余财产分配。如果这6层房产以及原审法院认定的其他财产当前无法兑现而将来可以兑现，上诉人不能独享自己的利益而伸手其他利益。如果上诉人放弃其优先权而与普通债权人共享的话，应当作出放弃的明确表示。2、上诉人无法变现的财产，其中最明显的利益是在6层楼，而原审法院这次执行款分配针对的是26-28层的房产，与上诉人的主张毫无关系，上诉人也无权主张不属于他的房产变卖权利。3、原审判决事实认定详实、充分，应当予以维持。上诉人上诉状中陈述的两个理由与本案没有关系。上诉人拒不受领近40万元，而其现在要求的是59万多元。上诉人另外有4个单元的权利，其埋怨原审法院执行机关执行不力，却没有任何放弃的表示，还把手伸向普通债权。可见，上诉人的上诉理由和请求是没有事实和法律来支持，依法应当予以驳回。

被上诉人吉翔公司未作书面答辩。

二审审理查明的事实与一审基本一致。

本院认为，原审法院已裁定案外人王利浦等6人对“吉祥楼”12层A3、A4、A6单元、30层A4、A5单元、“如意楼”12层B5、B7单元提出的执行异议成立，并解除对以上房产的查封，鼓屏农行无法以拍卖、变卖上述房产的价款受偿其债权。现案外人已补交上述房产剩余购房款389581.15元，鼓屏农行可以该笔款项清偿部分债权，但其拒绝受领该笔款项应自行承担部分债权无法实现的后果，鼓屏农行主张将该笔389581.15元款项的债权列入普通债权参与分配的诉讼请求无法律依据。原审法院已裁定驳回“吉祥楼”30层A1单元、12层A8、A2单元、“如意楼”12层B6单元业主提出的执行异议，即便上述房产现阶段因业主拒绝搬迁腾空而无法拍卖，但鼓屏农行并未放弃上述房产的优先受偿权，其仍可以继续申请原审法院拍卖上述房产优先实现其债权。因此，鼓屏农行关于将未受偿债权列入普通债权参与分配的诉讼请求亦无法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当。

综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鼓屏农行的上诉理由不能成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行负担。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。

本判决为终审判决。